Enkele commentaren bij “de nieuwigheden” inzake overheidsopdrachten Frederik Vandendriessche UA en UGent Advocaat Stibbe

Overzicht Het (chaotische) wettelijke kader II. Over enkele (komende) “innovaties” 1. Over enkele nieuwe gunningswijzen - uitbreiding van de onderhandelingsprocedure - concurrentiedialoog - raamovereenkomsten 2. E-procurement 3. Sociale en milieucriteria III. De rechtsbescherming Introductie? Essentieel onderdeel van het overheidsopdrachtenrecht:: beoordeling offertes niet bedoeling om exhaustief te zijn, maar wel ingaan op aantal bijzonderheden: regelmatigheid: zeker niet hernemen algemene theorie, maar wel een verfrissende kijk op materie en aantal praktische voorbeelden en knelpunten Inhoudelijke beoordeling: thema dat recent aan aandacht gewonnen heeft (o.m. op basis van RS HvJ), en zo zeer terecht toch ook wel met de nodige aandacht onderzocht wordt (is uiteindelijk essentieel in gunningsproces, vermits dit bepaalt wie medecontractant van de overheid wordt)

Deel I : Het (chaotische) wettelijke kader Decennialange wisselwerking tussen de verschillende reglementeringen, zijnde: EEG (m.i.v. WTO) Belgische reglementering (d.i. reglementering van de lidstaten)

Deel I : Het (chaotische) wettelijke kader EG-niveau Geen alomvattende regeling – enkel coördinatie / gemeenschappelijk corpus maar: ruimte steeds beperkter (verordening?) Huidig regelgevend kader : 1] Aanbestedingsrichtlijnen - RL 2004/17/EG : nutssectoren 31/1/2006 - RL 2004/18/EG: klassieke sectoren 31/1/2006 - RL 2009/81/EG : defensie/veiligheid 21/8/2011 2] Rechtsbeschermingsrichtlijnen - RL 86/665/EG (klassieke sectoren) - RL 92/13/EEG (nutssectoren) - RL 2007/66/EG (aanpassingen aan voorgaande richtlijnen) – 20/12/2009 - Directe werking

Deel I : Het (chaotische) wettelijke kader Nationaal niveau : Wet van 24 december 1993 (+ uitvoeringsbesluiten) : Wet van 15 juni 2006 (overheidsopdrachten) : - doel en ratio legis ? Omzetting Europese richtlijnen - nieuwigheden: o.a. concurrentiegerichte dialoog; raamovereenkomsten; onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking - inwerkingtreding : 201? (uitz. aankoopcentrale)

Deel I : Het (chaotische) wettelijke kader Nationaal niveau (vervolg) : Wet van 16 juni 2006 (gunning, informatie en wachttermijn) Standstillregeling Bicamerale aangelegenheid Zal worden opgeheven voor inwerkingtreding ?

Deel I : Het (chaotische) wettelijke kader Nationaal niveau (vervolg) : Tussentijds regime : aanpassingen aan de basiswet van 24 december 1993, middels : wet van 9 juli 2004 (standstill) KB van 12 januari 2006 (omzetting RL 2004 – o.m. – nieuwe aankondigingsmodellen) KB van 23 november 2007 (aanvullingen) wet van 8 juni 2008 (standstill) KB van 31 juli 2008 (informatie en motivering) KB van 29 september 2009 (aanpassingen aan arresten C-287/07 en C-292/07van 23 april 2009 & elektronische middelen).

Deel I : Het (chaotische) wettelijke kader Nationaal niveau (vervolg) : Besluit : “The best is yet to come“ ?? Aanpassing stand-still-regeling (RL) Implementatie RL defensie/veiligheid Uitvoeringsbesluiten Wet 15 juni 2006 of geheel nieuwe wet ?? Reflectie inzake wetgevingsproces dringt zich op!

Deel II : Over enkele (komende) “innovaties” Nieuwe gunningswijzen - concurrentiedialoog - raamovereenkomsten - onderhandelingsprocedures E-procurement Sociale en milieucriteria Reglementair kader (zeer) geringe grondslag in regelgeving Regelmatigheid: RL: enkel abnormale prijzen Spilartikel intern recht: artikel 110 A.R.O.-KB resp. artikel 98 R.O.N.-KB - grotendeels RS [materie leent zich moeilijk absolute regels => eerder vuistregels] basispijler: gelijkheidsbeginsel => impact : geen inschrijver bevoordeeld wordt, of een andere inschrijver benadeeld wordt. Dit impliceert voorts dat de spelregels bij alle inschrijvers moeten worden toegepast en dat ten aanzien van alle inschrijvers dezelfde beoordelingsmaatstaven in acht moeten genomen worden quid onderhandelingsprocedures: art. 17 WOO (onderhandelen over voorwaarde opdracht, maar ook hier gunning op basis van offertes): offerte is veelal basis / vertrekpunt van onderhandelingen Cfr. HvJ 23 april 2009 C-292/07: Comm vs. Belgie: vermindering aantal inschrijvingen waarover onderhandeld wordt ahv gunningscriteria Overweging 107: “adapter les offeres soumises dans le but de rechercher la meilleur offre - concurrentiedialoog: inschrijvers uitgenodigd tot het indienen van offerte op basis van de ingevolge de dialoog weerhouden oplossingen (analogie met offerteaanvraag)

Nieuwe gunningswijzen : de concurrentiegerichte dialoog De concurrentiegerichte dialoog is de procedure waaraan alle ondernemers mogen verzoeken deel te nemen en waarbij de aanbestedende dienst een dialoog voert met de tot de procedure toegelaten gegadigden, ten einde één of meer oplossingen te zoeken die aan de behoeften van de aanbestedende dienst beantwoorden en op grond waarvan de geselecteerde gegadigden zullen worden uitgenodigd om in te schrijven

Nieuwe gunningswijzen : de concurrentiegerichte dialoog - Procedure Aankondiging Selectie Uitnodiging tot dialoog : bespreking van (meerdere) oplossingen - Beëindiging van de dialoog Uitnodiging tot indienen van offerte op basis van weerhouden oplossingen Keuze op basis van vooraf bekendge- maakte gunningcriteria (niet uitsluitend de prijs) Geen mogelijkheid tot onderhandelen (wel nog mogelijke «fine-tuning na keuze)

Nieuwe gunningswijzen : de concurrentiegerichte dialoog : beoordeling - Nog niet in werking getreden - Strikte voorwaarden Geen mogelijkheid tot onderhandelen Geen mogelijkheid tot combinatie van de voorstellen Kostprijs ?

Nieuwe gunningswijzen : raamovereenkomsten “De overeenkomst tussen één of meer aanbestedende overheden en één of meer ondernemers met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te plaatsen opdrachten vast te leggen, met name wat betreft de prijs en, in voorkomend geval, de beoogde hoeveelheid” (art. 1, vijfde lid Richtlijn klassieke sectoren) W 24/12/1993: enkel nutssectoren Richtlijnen: klassieke sectoren en nutssectoren W 15/6/2006: klassieke sectoren en nutssectoren + machtiging aan Koning

Nieuwe gunningswijzen : raamovereenkomsten Het sluiten van de raamovereenkomst zelf Normale regels inzake gunning + enkele bijzonderheden inzake aankondiging Duurtijd van max. 4 jaar; afwijking slechts mogelijk in behoorlijk gemotiveerde uitzonderlijke gevallen Bilaterale en multilaterale (in beginsel minimaal drie partijen) raamovereenkomst

Nieuwe gunningswijzen : raamovereenkomsten Het sluiten van de deelopdrachten - Bilaterale raamovereenkomsten: Rechtstreekse toewijzing, volgens de in de raamovereenkomst opgenomen voorwaarden - Multilaterale raamovereenkomsten: Hypothese 1 : alle voorwaarden in de raamovereenkomst bepaald:  gunning volgens die voorwaarden Hypothese 2 : niet alle voorwaarden bepaald: “Alle” wederpartijen worden schriftelijk uitgenodigd om een offerte in te dienen (minicompetitie) Gunning na toetsing offertes op basis van dezelfde criteria als voorzien voor de raamovereenkomst Bilaterale raamovereenkomst Alle voorwaarden moeten niet zijn opgenomen in de raamovereenkomst. Grens aan flexibiliteit: in raamovereenkomst vastgelegde voorwaarden mogen niet substantieel worden gewijzigd. Wat is substantieel? Wijzigingen beperkt tot Uitwerking bestaande voorwaarden; Praktische invullingen (facturatie, onderhoud enz.) Schriftelijke raadpleging mogelijk om zijn offerte aan te vullen. Wanneer voorwaarden niet gekend waren op ogenblik afsluiten raamovereenkomst. Geen substantiële wijzigingen en geen verbeteringsvoorstellen. Multilaterale raamovereenkomsten Hypothese 1: Beurtrolsysteem? >< economisch voordeligste offerte. Maar kan verantwoord zijn met oog op het vrijwaren van concurrentie (sector met weinig marktspelers) Hypothese 2: “alle” inschrijvers die in staat zijn de deelopdracht uit te voeren (kan eventueel op voorhand worden vastgesteld aan de hand van objectieve criteria). Wet 15 juni 2006: dezelfde criteria >< richtlijn voorzag ruimte voor andere criteria Verplichting tot bestelling van deelopdrachten? Best verduidelijken in bestek.

Nieuwe gunningswijzen : onderhandelingsprocedure Uitbreiding van de onderhandelingsprocedure Leveringen op grondstoffenmarkt of bijzonder gunstige voorwaarden Leveringen waarvan de aard of de onzekere omstandigheden verhinderen op voorhand een globale prijs vast te stellen; 2. Beperking van de onderhandelingsprocedure Dwingende spoed : de oorzaken van dwingende spoed mogen niet aan de overheid zelf te wijten zijn Wat met complexe opdrachten na inwerkingtreding concurrentiedialoog ? Art. 122ter : verloop onderhandelingsprocedure Bilaterale raamovereenkomst Alle voorwaarden moeten niet zijn opgenomen in de raamovereenkomst. Grens aan flexibiliteit: in raamovereenkomst vastgelegde voorwaarden mogen niet substantieel worden gewijzigd. Wat is substantieel? Wijzigingen beperkt tot Uitwerking bestaande voorwaarden; Praktische invullingen (facturatie, onderhoud enz.) Schriftelijke raadpleging mogelijk om zijn offerte aan te vullen. Wanneer voorwaarden niet gekend waren op ogenblik afsluiten raamovereenkomst. Geen substantiële wijzigingen en geen verbeteringsvoorstellen. Multilaterale raamovereenkomsten Hypothese 1: Beurtrolsysteem? >< economisch voordeligste offerte. Maar kan verantwoord zijn met oog op het vrijwaren van concurrentie (sector met weinig marktspelers) Hypothese 2: “alle” inschrijvers die in staat zijn de deelopdracht uit te voeren (kan eventueel op voorhand worden vastgesteld aan de hand van objectieve criteria). Wet 15 juni 2006: dezelfde criteria >< richtlijn voorzag ruimte voor andere criteria Verplichting tot bestelling van deelopdrachten? Best verduidelijken in bestek.

E-Procurement Toelaatbaarheid van het gebruik van e-communicatie Aanvragen tot deelneming & offertes : - aanbestedende overheid moet het toelaatbaar stellen & kan het verplicht maken - 9 minimale waarborgen Overige communicatie : - aanbestedende overheid & de kandidaten en inschrijvers kunnen dit toestaan (geen overeenkomst meer vereist) Reglementair kader (zeer) geringe grondslag in regelgeving Regelmatigheid: RL: enkel abnormale prijzen Spilartikel intern recht: artikel 110 A.R.O.-KB resp. artikel 98 R.O.N.-KB - grotendeels RS [materie leent zich moeilijk absolute regels => eerder vuistregels] basispijler: gelijkheidsbeginsel => impact : geen inschrijver bevoordeeld wordt, of een andere inschrijver benadeeld wordt. Dit impliceert voorts dat de spelregels bij alle inschrijvers moeten worden toegepast en dat ten aanzien van alle inschrijvers dezelfde beoordelingsmaatstaven in acht moeten genomen worden quid onderhandelingsprocedures: art. 17 WOO (onderhandelen over voorwaarde opdracht, maar ook hier gunning op basis van offertes): offerte is veelal basis / vertrekpunt van onderhandelingen Cfr. HvJ 23 april 2009 C-292/07: Comm vs. Belgie: vermindering aantal inschrijvingen waarover onderhandeld wordt ahv gunningscriteria Overweging 107: “adapter les offeres soumises dans le but de rechercher la meilleur offre - concurrentiedialoog: inschrijvers uitgenodigd tot het indienen van offerte op basis van de ingevolge de dialoog weerhouden oplossingen (analogie met offerteaanvraag)

Sociale- en milieucriteria Bij het bepalen van het voorwerp / technische specificaties van de opdracht Als varianten Als selectiecriteria Als gunningcriteria Als uitvoeringsvoorwaarde Voorbehouden opdrachten N.B. Ethische voorwaarden niet want geen verband met opdracht (>< art. 16 en 18, § 1 W 24/12/1993) Reglementair kader (zeer) geringe grondslag in regelgeving Regelmatigheid: RL: enkel abnormale prijzen Spilartikel intern recht: artikel 110 A.R.O.-KB resp. artikel 98 R.O.N.-KB - grotendeels RS [materie leent zich moeilijk absolute regels => eerder vuistregels] basispijler: gelijkheidsbeginsel => impact : geen inschrijver bevoordeeld wordt, of een andere inschrijver benadeeld wordt. Dit impliceert voorts dat de spelregels bij alle inschrijvers moeten worden toegepast en dat ten aanzien van alle inschrijvers dezelfde beoordelingsmaatstaven in acht moeten genomen worden quid onderhandelingsprocedures: art. 17 WOO (onderhandelen over voorwaarde opdracht, maar ook hier gunning op basis van offertes): offerte is veelal basis / vertrekpunt van onderhandelingen Cfr. HvJ 23 april 2009 C-292/07: Comm vs. Belgie: vermindering aantal inschrijvingen waarover onderhandeld wordt ahv gunningscriteria Overweging 107: “adapter les offeres soumises dans le but de rechercher la meilleur offre - concurrentiedialoog: inschrijvers uitgenodigd tot het indienen van offerte op basis van de ingevolge de dialoog weerhouden oplossingen (analogie met offerteaanvraag)

Deel III : Rechtsbescherming Hof van Justitie (Alcatel-Austria van 28 oktober 1999 en Commissie/Oostenrijk van 24/06/04) : - er moet een toewijzingsbesluit zijn dat niet mag samenvallen met de sluiting van de overeenkomst en dat (afzonderlijk van het contract) moet aangevochten kunnen worden voor een beroepsinstantie ; dit toewijzingsbesluit moet aan alle deelnemers aan de procedure worden meegedeeld ; en er moet een redelijke termijn liggen tussen het moment waarop de uitgewonnen inschrijvers kennis nemen van het toewijzingsbesluit en de sluiting van de overeenkomst, zodat die inschrijvers nog op nuttige wijze een beroep tegen dat besluit kunnen instellen ;

Artikel 21 Bis Wet 24 december 1993 (ingevoerd bij Programmawet van 9 juli 2004) nieuwe kennisgevingsverplichting opgelegd voor opdrachten onderworpen aan de Europese bekendmaking : - de aanbestedende overheid moet de kennisgeving op basis van art. 21bis, § 1 meedelen “samen met” de motieven voor de betrokken beslissing tot niet-selectie, onregelmatigverklaring of het gemotiveerde toewijzingsbesluit ; - beroepstermijn van min. 15 dagen ; beroep uitsluitend via een kort geding voor de burgerlijke rechter of via UDN-procedure voor de R.v.St. voor bepaalde uitzonderingsgevallen geldt art. 21bis § 2 niet (bv. bepaalde defensieopdrachten) ; geen mededeling van bepaalde gegevens in sommige gevallen (bv. indien mededeling van commerciële belangen).

Verschil tussen Franstalige en Nederlandstalige kamers mbt de vereiste van het MTHEN Franstalige kamers: strikte interpretatie Nederlandstalige kamers: ruime interpretatie, voor zover ingeroepen door verzoeker: Risico op contractsluiting, gecombineerd met waarde van opdracht = MTHEN

Richtlijn 2007/55/EG tot wijziging van de huidige rechtsbeschermingsrichtlijnen Doelstellingen: - Verhogen van de doeltreffendheid van beroepsprocedures - Wegwerken van de zwakke punten uit de Rechtsbeschermingsrichtlijn 89/665/EEG Omzetting: uiterlijk 20 december 2009 Gelijkaardige regeling voor klassieke sectoren en nutssectoren

Verplichte wachttermijn voor contractsluiting Verbod om tijdens wachttermijn tot contractsluiting over te gaan Aanvang en duur afhankelijk van verzendingsmiddel gemotiveerde gunningsbeslissing: Bij verzending per fax of e-mail: 10 kd vanaf dag na verzendingsdatum Bij verzending bij ander communicatiemiddel: 15 kd vanaf dag na verzendingsdatum hetzij 10 kd vanaf dag na ontvangstdatum Bij procedure wordt wachttermijn verlengd tot ogenblik uitspraak Na wachttermijn: mogelijkheid om in immuniteit overeenkomst te voorzien

Sanctie bij niet eerbiediging van de wachttermijn Mogelijkheid om de “onverbindendheid” van de overeenkomst te vragen bij onafhankelijke beroepsinstantie Termijn: - Binnen de dertig dagen na kennisname van contractsluiting, indien kennis van de motieven - Maximum zes maanden vanaf de dag na de datum van contractsluiting

Gevolgen te bepalen door nationaal recht (vernietiging ex tunc of ex nunc) Uitzondering bij dwingende redenen van algemeen belang -> alternatieve sancties (schadevergoeding, inkorting duurtijd overeenkomst) Keuze tussen onverbindendheid en alternatieve sancties indien met uitzondering van de schending van de stand-still voorschriften : de gunning voor het overige regelmatig is verlopen de inbreuk op de overige gunningsvoorschriften de kansen van de eiser niet hebben beïnvloed

Aandachtspunten bij opdrachten die niet onder de stand-still verplichting vallen Mogelijkheid om onmiddellijk over te gaan tot contractsluiting Nuancering: - Vrijwillige stand-still periode - Stand-still periode op vraag van inschrijver om hem de mogelijkheid te bieden beroepsprocedure in te stellen Problematiek adequate procedure (UDN-voorwaarde voorhanden?). De facto risico op stand-still van enkele maanden

Advocatenkantoor Stibbe Contact Frederik.vandendriessche@stibbe.com www.stibbe.com Advocatenkantoor Stibbe Central Plaza Loksumstraat 25 1000 Brussel Tel. 02/533.51.56 Fax. 02/533.51.19