Welkom bij de STABU

Actualisering aanbesteden september 2006

door mr. Rissa Cremers Bedrijfsjuriste bij de Stichting STABU

Aanbestedingskader (Europese) wet- en regelgeving; Aanbestedingsreglementen; Aanbestedingsrecht ontw.; Wet Bibob; Aanbestedingskalender.

Europees Aanbesteden Globaal (GPA); EG-verdrag; Europees (Richtlijnen); Nationaal (BAO, BASS, ARW 2005). Government Procurement Agreement 1996: Wereldwijd verdrag in het kader van het WTO, World Trade Organisation; Een introductie van drempelwaardes in SDR’s; De scheiding aangebracht tussen adviseurs die in eerste instantie bij het ontwerp van een werk betrokken zijn en inschrijvers.

EG-verdrag Art.12: verbod van discriminatie; Art. 28: vrij verkeer van goederen; Art. 43: vrijheid van vestiging; Art. 49: vrijheid van dienstverlening.

Beginselen van aanbestedingsrecht Non–discriminatiebeginsel (naar nationaliteit); Gelijkheidsbeginsel van inschrijvers en gegadigden; Transparantie (is meer dan publicatie); Proportionaliteit (eisen in verhouding met het gevraagde). Gelijkheidsbeginsel en transparantie: HvJ EG 18 oktober 2001, zaak C-19/00 (SIAC Construction Ltd.) rechtsoverwegingen 33, 34, 41 t/m 43; Proportionaliteit: RvA 22 april 1999, nr. 21.149 (inzet specialisten), BR 2000, 459.

Publiekrechtelijke instelling Drie categorieën aanbestedende diensten: 1. De staat en zijn territoriale lichamen; 2. Publiekrechtelijke instellingen; 3. Verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen.

Het begrip aanbestedende dienst Een publiekrechtelijke instelling bezit de volgende drie kenmerken: 1. Algemeen belang/niet commercieel of industrieel; 2. Heeft rechtspersoonlijkheid; 3. Staat onder overwegende invloed (<50%) van andere aanbestedende diensten(en): hetzij qua financiering; hetzij qua beheer; hetzij qua benoeming bestuurders.

Drempelwaarden 2006-2007 Centrale overheid: Leveringen: 137.000 Euro Diensten: 137.000 Euro Werken: 5.278.000 Euro Decentrale overheid: Leveringen: 211.000 Euro Diensten: 211.000 Euro

Aanbestedingreglementen UAR-EG 1991; UAR 1986-2001; UAR 2001; UAR 2001-ARW 2004, 2005.

Uniform Aanbestedingsreglement UAR-EG 1991 Bouwministeries; Uitwerking Richtlijn werken; Géén afwijkingsmogelijkheid, art 3; Géén gunningplicht, art. 31; Concessie-overeenkomst, art 58-59; Vooraankondiging, art. 60; Aankondiging en bekendmaking, art. 61; Motiveringsverplichtingen, art. 62-66.

UAR 1986-UAR 2001 vergoeding inschrijvingskosten; bestek tegen kostprijs; veel minder verklaringen en bewijsstukken te overleggen door inschrijvers; gunningplicht tenzij begroting van aannemer: veel te hoog uitvalt; ernstige fouten bevat.

Uniform Aanbestedingsreglement UAR 2001 Totstandkoming: UAR 2001 onverkort toepassen, tenzij (H1); Openbare aanbesteding (H2); Aanbesteding met voorafgaande selectie (H3); Onderhandse aanbesteding (na selectie, H4-H5); Inschrijvingskosten (H6); Beslechting van geschillen (H7).

Artikel 3, Toepasselijkheid

UAR 2001……. ARW 2004…….ARW 2005

Toepassing UAR 2001 onverkort toepassen dat redelijkerwijs niet kan of (art 3), tenzij… dat redelijkerwijs niet kan of indien afwijking in het UAR mag; ARW: als ARW als beleid is geformuleerd is afwijking niet mogelijk.

Overleg overlegverplichting (art 20), UAR 2001: overlegverplichting (art 20), verplichting tot overleg wanneer de begroting en inschrijving uit elkaar liggen; ARW: kent geen overlegverplichting. Vraag is hoe de civiele rechter hierover zal oordelen.

Opdragen werk UAR 2001: werk opdragen tenzij de aanbesteder goede gronden heeft dat niet te doen (art 24): * eigen zorgvuldige begroting; * overleg geen oplossing. Jurisprudentie…? ARW: kent geen opdrachtplicht.

Kostenverlagingen UAR 2001: kosten bestek: * tegen kosten afdruk (openbaar); * gratis (overige procedures). Beperken informatievraag (art 7 lid 5). En de praktijk? ARW: geen informatie.

Kostenverlagingen UAR 2001: selectie (twee dia’s): Maximeren aantal inschrijvers op: 10, indien openbaar met voorafgaande selectie; 6, indien onderhandse procedures. ARW: selectie: geen maximum.

Kostenverlagingen UAR 2001: bij overschrijding maximaal aantal gegadigden: * kiezen en bijloten * objectieve selectiemethode (moet vermeld worden in de bekendmaking) ARW: selectie: geen maximum.

Alternatieven/Varianten UAR 2001: Alternatieve aanbiedingen mogen, tenzij zij worden uitgesloten (o.a. art 6, 17). En de praktijk? Gevolgen voor innovatie? ARW 2005: alternatief heet variant! ARW 2005: variant verboden tenzij toegestaan.

Rekenkosten UAR 2001: inschrijvingskostenvergoeding: Inschrijvingskosten worden vergoed tenzij ze worden uitgesloten (art 42, 43). En de praktijk? ARW: geen inschrijvingskosten.

Aanbestedingsrecht ontwikkelingen Geïntegreerde Richtlijn 2004/18/EG; Technische specificaties; BAO en BASS per 1/12/2005; Aanbestedingswet; ARW 2004 en ARW 2005.

Geïntegreerde richtlijn 2004 Werken, leveringen en diensten samen; Digitale informatie-uitwisseling; Optie: Elektronisch aanbesteden en veilen; Optie: raamovereenkomsten met 1 of + pp en dynamische aankoopsystemen; Optie: concurrentiegerichte dialoog; Omgezet in BAO per 1-12-2005. Mogelijk om een technische dialoog te houden, = marktconsultatie, soms gekoppeld aan een prijsvraag. Daarbij mag de mededinging niet in gevaar komen (voorsprong op de markt). Vertrouwelijkheid van de gesprekken tussen de aanbesteder en de deelnemers aan de onderhandelingsprocedure.

Aanbestedingsrecht Technische Specificaties De nieuwe aanbestedingsrichtlijn, Richtlijn 2004/18/EG d.d. 31-03-2004; Technische Specificaties, art. 23 e.v.: gelijke toegang; verwijzing naar nationale normen; ‘of gelijkwaardig’, afwijzing motiveren.

Richtlijn 2004/18/EG Artikel 23,8 Behalve indien dit door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd is, mag in de technische specificaties geen melding worden gemaakt van een bepaald fabrikaat of een bepaalde herkomst of van een bijzondere werkwijze, noch mogen deze een verwijzing bevatten naar een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd. Deze vermelding of verwijzing is bij wijze van uitzondering toegestaan wanneer een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de opdracht niet mogelijk is door toepassing van de leden 3 en 4; deze vermelding of verwijzing moet vergezeld gaan van de woorden “of gelijkwaardig”,

BAO en BASS per 1/12/2005 Nieuwe aanbestedingsregeling van kracht Op 6 september 2005 zijn twee besluiten gepubliceerd die belangrijke veranderingen tot gevolg hebben voor de manier waarop in Nederland wordt aanbesteed. Het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (afgekort Bao) en het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (afgekort Bass) vormen de implementatie van twee Europese aanbestedingsrichtlijnen die in 2004 zijn vastgesteld. In de besluiten staan regels voor het verstrekken van opdrachten door de overheid (zoals rijk, provincies, gemeenten) en door bepaalde bedrijven in de nutssectoren (bijvoorbeeld een bedrijf dat een elektriciteitsnetwerk beheert). De besluiten Bao en Bass treden op 1 december 2005 in werking, en vervangen het Besluit overheidsaanbestedingen en het Besluit aanbestedingen nutssector. In het BAO wordt het Alcatel-arrest verwerkt. Het Alcatel-arrest uit 1999 stelt dat het onterecht is als aannemers alleen een beroep doen op een schadevergoeding achteraf als zij ten onrechte een werk niet gegund hebben gekregen. Niet meer de Raad van Arbitrage, maar de rechter buigt zich over de zaak als er verschil van mening is (in de nieuwe ARW's). De opdrachtgever moet wel de uitkomst van een eventueel kort geding afwachten, maar hoeft niet te wachten op de bodemprocedure alvorens te gunnen. 15 dagen extra voor gestanddoening naar aanleiding van zogenoemde Alcatel-arrest is verwerkt in het ARW 2004 en 2005.

Aanbestedingswet Regelt totale inkoop onder en boven de Europese drempelbedragen; Ook van toepassing op lokale overheden en beïnvloede instellingen; Juli 2004: visiedocument EZ; Integratie richtlijnen en ARW 2005.

Wijzigingen in ARW 2004 Burgerlijke rechter bevoegd; Experimenteerartikel: e-veilen; Onaanvaardbare inschrijvingen, maar…; Alcatel-arrest “verwerkt”; Verklaring hoogste management; Openen enveloppen; Geen onderhandelingsplicht; Geen rekenvergoeding.

Wijzigingen in ARW 2005 o.a. Digitale informatie-uitwisseling; Elektronisch aanbesteden en veilen; Raamovereenkomsten met 1 of + pp; Concurrentiegerichte dialoog, bij bijzonder complexe opdrachten; Taal: alternatief=variant en emva=emvi; Variant moet expliciet worden toegestaan; Verplichte uitsluitingsgronden; Zelf-vereiste is vervallen, Holding bevoordeeld. Het is zonder kleine advertentie mogelijk om een elektronische aankondiging te doen (gestanddoeningstermijn is 30 dagen geworden, Europees gelijk getrokken; Verkorte rekentijd met 5 dagen; Géén verplichte aanbestedingsbus meer; Een openbare aanbestedingsbijeenkomst is niet verplicht; Comp. Dialogue: deelnemers in de wachtkamer te doen plaatsnemen en de aanbesteding te trechteren.

Verschillen ARW 2004 en ARW 2005 2005; Geen aanbestedingsbijeenkomst; Geen aanbestedingsbus in ARW 2005; Geen aanbestedingsbijeenkomst; Inschrijfbedragen worden niet voorgelezen.

Selectie- en gunningscriteria (selectie= minimumeisen in ARW 2005) Verschil selectie- en gunningscriteria: Selectie: selectie van inschrijvers; Gunning: selectie van inschrijving; Gunningscriterium: laagste prijs of economisch meest voordelige inschrijving (EMVI); Bij EMVI subcriteria benoemen.

De economisch meest voordelige aanbieding. Gunningscriteria De economisch meest voordelige aanbieding. Hierbij kunnen aspecten (subcriteria) als: prijs; after-salesservice; esthetische en functionele kenmerken; levertijd; exploitatiekosten; en kwaliteit een rol spelen.

Gunningsbeslissing en gunning ARW 2005, blz. 286 e.v. gegadigden en inschrijvers; motiveren,wegingsfactoren; 15 dagen termijn Alcatel; gestanddoeningstermijn van 45 dagen.

Wet Bibob per 1 juni 2003 Wet BiBob en de Europese richtlijnen; Bureau Bibob; Besluit Bibob, art 3, 3 sectoren; In welke 3 gevallen advies vragen, art. 5; Nieuwe weigeringsgronden in Woningwet, Wet milieubeheer; Uitspraak RvS, afd. bestuursrechtspraak 4 september 2002. Wet Bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur ; Bouw, ICT en Milieu Acad. ziekenhuizen wel in Europ. Richtlijnen, niet in wet Bibob; Voor gunningsbeslissing; Ontbinding ovk mogelijk bij niet voldoen aan uitsluit.gronden; Informatieverzoek acceptatie onderaann., voorwaarde in contract. Advies < 4 weken (evt. verlenging van 4 wk.) kost € 500,- per org.eenheid met een max. van € 5000,--. Opschorting beslistermijn! Overtredingen verleden en vergunning nu zien op hand. met afvalstoffen prov. milieuverordening

Wet BIBOB in het bestek 00 ALGEMEEN 00.04 AANBESTEDING/INSCHRIJVING 01. AANBESTEDING, EISEN EN GEGEVENS De overeenkomst wordt ontbonden indien een BIBOB-advies daartoe aanleiding geeft.

Wet BIBOB in het bestek 00 ALGEMEEN 00.04 AANBESTEDING/INSCHRIJVING 00.04.02 EUROPESE AANBESTEDING/INSCHRIJVING 03. INLICHTINGEN OVER ONDERAANNEMERS Onderaannemers worden niet zonder toestemming van de aanbestedende dienst gecontracteerd en in dit kader behoudt de aanbestedende dienst zich het recht voor advies te vragen aan Bureau BIBOB.

Wet Bibob per 2007 Weinig gebruikt: slechts in twee gevallen is aanleiding geweest om een advies te vragen; Ook is in aanmerking genomen dat de naleving van deze verplichting slecht controleerbaar is; het uitgangspunt van de wet BIBOB; Gelet op voorgaande zal in de regeling die op grond van artikel 19 wordt vastgesteld geen verplichting worden opgenomen om in geval van een vermoeden van fraude een BIBOB-advies te vragen. De wet BIBOB neemt immers als uitgangspunt dat het de verantwoordelijkheid van aanbestedende diensten is om te bepalen in welk geval zij er verstandig aan doen om van het BIBOB-instrument gebruik te maken.

integriteitsverklaring aanbesteden Aanbestedingswet 2007 integriteitsverklaring aanbesteden artikel 7, onder f afgegeven door het Centraal Orgaan Verklaringen omtrent het Gedrag (hierna: COVOG); Indien een ondernemer geen integriteitsverklaring aanbesteden of een eigen verklaring overlegt zal de aanbestedende dienst die ondernemer moeten uitsluiten.

Aanbestedingswet 2007 eigen verklaring In een eigen verklaring (artikel 7, onder g) verklaart de ondernemer dat hij in het feitelijke bezit is van de integriteitsverklaring aanbesteden; Diegene die een eigen verklaring heeft overlegd moet alsnog de integriteitsverklaring aanbesteden overleggen; Dit moet uiteraard plaatsvinden voordat de gunningsbeslissing wordt genomen en voordat de winnaar van een prijsvraag wordt aangewezen en bekend wordt gemaakt.

Beleidsregels integriteit Voortbouwend op o.a. wet BIBOB; Toepasselijk bij aanbestedingen in de bouw, ict en milieu door rijksoverheden; Invulling vragenlijst; Toets door aanbesteder; Bij twijfel BIBOB-advies vragen.

www.aanbestedingskalender.nl gaat op in Tenderned Publicatie van nat. en Europese aanbestedingen; Voor alle aanbesteders; Kosteloos gebruik van standaardformulieren; Europ. aankondigingen rechtstreeks naar TED.

Einde van deel 1

Huiswerk Mag een Italiaanse inschrijver een aanbieding doen in NL in het Italiaans? En in het Engels? Mag een woningbouwvereniging een BIBOB-advies aanvragen? Zijn er nog meer mogelijkheden om de integriteit van gegadigden vast te stellen dan de BIBOB toets?

Huiswerk Is het mogelijk om van het ARW 2005 af te wijken? Is een aanbestedende dienst verplicht om de opdracht te gunnen na de dag van aanbesteden? Voor welke aanbestedende diensten gelden het BAO en het BASS? Zijn deze diensten ook verplicht om het ARW 2005 toe te passen?

Jurisprudentie, uitspraken door Hof van Justitie EG; Rechtbank,Hof; Hoge Raad, Raad van State afdeling Bestuursrechtspraak; Raad van Arbitrage. RvA staat op gespannen voet met de Europese rechtsbeschermings-richtlijnen: inschrijvers gedwongen tot acceptatie arbitraal beding; waarschijnlijk niet aan te merken als een rechterlijke instantie in Europeesrechtelijke zin, prejud. vragen; arbiters worden benoemd door de BNA, KIVI en AVBB, hetgeen de schijn van partijdigheid mee kan brengen.

Jurisprudentie Europese richtlijnen: rechtstreekse werking; Aanbesteden: te late inschrijving; gegronde reden niet-gunning; negatieve prijs.

Technische specificaties uitspraken door Hof van Justitie 1988: Dundalk-zaak, een verwijzing naar een nat. norm is niet toegestaan als een internat. norm dezelfde garanties biedt (UAR-EG 1991, art 6, leden 2 e.v.); 2001: Uitspraak inzake aanbesteding onder het drempelbedrag: hierbij werd rechtstreeks een beroep gedaan op art. 30 van het EG- verdrag (nu art. 28: vrij verkeer van goederen); > drempelbedrag: richtlijnen + EG-verdrag; < drempelbedrag: EG-verdrag. Art. 12: verbod van discriminatie; Art. 28: vrij verkeer van goederen; Art. 43: vrijheid van vestiging; Art. 49: vrijheid van dienstverlening. Doel Richtlijnen Verdere marktopenstelling

Te late inschrijving, recht op schadevergoeding? I Raad van Arbitrage, 07-11-2000, BR 2001, blz. 713 In de aanbestedingsreglementen UAR 1986, UAR 2001 en UAR/EG 1991 staat dat de inschrijver verantwoordelijk is voor een tijdige en goede inschrijving. G. had wel tijdig ingeschreven. Indien inschrijver rechtsgeldig had ingeschreven, zou hij in aanmerking zijn gekomen voor gunning en heeft hij door niet-gunning schade opgelopen? De enige inschrijver (die wel een tijdige inschrijving had kunnen indienen) belette dat de opdracht aan iemand anders dan hem werd gegund. G versus de aanbestedende dienst.

Te late inschrijving, recht op schadevergoeding? II Raad van Arbitrage, 29-04-2002, BR 2003, blz. 59 De te late laagste S. versus de aanbesteders, strekkende tot schadevergoeding. Arbiters achten aanbesteders verantwoordelijk voor de gevolgen van deze gang van zaken, maar S. voldeed niet aan de omzeteis.

Te late inschrijving, recht op schadevergoeding? III Raad van Arbitrage, 19-07-2004, BR 2004, blz. 998 Hoger beroep van de 2e uitspraak door S. arbiters passen de maatstaf van redelijkheid en billijkheid toe en vanwege de verantwoordelijkheid van de aanbesteders voor het oponthoud heeft S. recht op schadevergoeding.

Niet gunning UAR-EG 1991 en UAR 2001 Art. 31, UAR-EG 1991, geen gunningplicht; Art. 24, UAR 2001, gunningplicht tenzij… Raad van Arbitrage, 20-9-2002, BR 2003, blz. 67 De UAR-EG 1991 is van toepassing. Aanbesteder moet zijn bevoegdheid in redelijkheid hanteren. Arbiters overwegen `Een gegronde reden kan zijn gelegen in budgettaire problemen of in de onmogelijkheid om te komen tot een rechtsgeldige gunning.´ In het ARW 2004 ook geen gunningplicht (2.34.1/3.36.1), vgl. uitspraak hierboven, nu bij de gewone rechter?

Aanbesteding UAR 1986 Negatieve Prijs eenmalige kortingen ; Inschrijver verleent kortingen, post eenmalige kortingen ; Misbruik van de aangekondigde maatstaf economisch meest voordelige aanbieding Raad van Arbitrage, 8-7-2002, nr. 24.464, BR 2003,blz.257 Aanwending van een oneigenlijk middel om aan de concurrentie van mede-inschrijvers te ontkomen. De gemeente gehouden moet worden geacht in het kader van de onderhavige aanbesteding bedoeld misbruik van de aangekondigde maatstaf ter beoordeling van het voldoen aan het gunningscriterium van de emva te keren door de onderhavige post buiten beschouwing te laten. Voordeel aanbesteder = afhankelijk van het feit of in de toekomst bij het verlenen van de deelopdrachten ter zake van bestekspost 624640 zich zal voordoen.