HvJ EG 'Roanne/Auroux' 18 januari 2007 mr Robbert D. Luteijn Lexecon (www.lexecon.nl) 22 mei 2007, Amsterdam Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingsrecht www.lexecon.nl

Inleiding HvJ EG Roanne/Auroux = Projectontwikkeling & aanbesteding = 'Hamvraag': is de uitgifte/verkoop van grond door een gemeente aan een ontwikkelaar/private partij voor wat betreft de realisatie van private/commerciële voorzieningen zoals woningen, kantoren en bedrijfsruimten (Europees) aanbestedingsplichtig? www.lexecon.nl

Inleiding De aanvankelijke en eerste reacties n.a.v. het arrest waren turbulent: de teneur was in essentie dat private/commerciële voorzieningen Europees aanbesteed zouden moeten worden (januari/februari 2007) Nadien en gaandeweg is een veel genuanceerder beeld ontstaan (maart/april 2007): Roanne/Auroux wijkt tezeer af van de 'klassieke' Nederlandse situatie VROM beraadslaagt over de gevolgen/conclusies; brief in voorbereiding (april/mei 2007) www.lexecon.nl

Artikelen Vastgoedrecht (Luteijn, maart 2007) Vastgoed Civiel & Fiscaal (Heemskerk/Peters, april 2007) Tender Nieuwsbrief (Van de Meent, april 2007) Tijdschrift Aanbestedingsrecht (Fischer-Braams, april 2007) Hebly (Financieel Dagblad, mei 2007) Bouwrecht (Essers, mei 2007) www.lexecon.nl

Projectontwikkeling & aanbesteding pré-Roanne tot 18 januari 2007 www.lexecon.nl

Woonpark Mortiere, maart 2006                                                                                                                            Woonpark Mortiere, maart 2006 www.lexecon.nl

"Landmarks" Hof Den Haag ‘Mortiere Middelburg’ (januari 2001) HvJ EG ‘Scala Milaan’ (juli 2001) HvJ EG Unitron-Verstergaard-Telaustria-Co.Na.Me-Parking Brixen-etc: transparantiebeginsel ('ongoing') Eur Cie-standpunt ‘Vathorst’ (maart 2005) HvJ EG 'Roanne/Auroux' (18 januari 2007) www.lexecon.nl

Mortiere Middelburg Grondeigendom Gemeente Middelburg Gronduitgifte door Gemeente Middelburg aan ontwikkelaars Ontwikkelaars verplichten zich: om het openbaar gebied te realiseren; en vervolgens dit om niet aan de Gemeente (terug) over te dragen Bezwarende titel? Hof stelt deze structuur op een lijn met geval waarbij Gemeente zelf Europees had aanbesteed Functionele interpretatie Hof: Europese aanbestedingsplicht Vgl. Rb. Amsterdam GEMA/Aalsmeer, oktober 2002 www.lexecon.nl

Scala Milaan Ontwikkelaar heeft grondeigendom Ontwikkelaar heeft t.a.v. realisatie openbaar gebied o.g.v. Italiaanse wet keuzemogelijkheid: overdracht grond aan Gemeente; betaling exploitatiebijdrage zelf realiseren; kwijtschelding exploitatiebijdrage HvJ EG: Europese aanbestedingsplicht Bezwarende titel: kwijtschelding bijdrage Grondeigendom geen reden om niet aan te besteden Thans niet toepasbaar in Nederland (?) Onteigening (?) Toekomst: Grondexploitatiewet creëert situatie á la Scala Praktijk: ‘schuivende panelen’ www.lexecon.nl

transparantiebeginsel Unitron, Verstergaard, TelAustria, Co.Na.Me, Parking Brixen, enz. Indien Richtlijnen toepassing missen, zijn de fundamentele verdragsbeginselen van toepassing > ‘passende mate van openbaarheid’ = publicatieplicht Interpretatieve Mededeling 1 augustus 2006 (< drempel + 1.B-diensten) Toepasbaar op gronduitgifte/verkoop en overige transacties overheid-private partij? [Vgl. NJB 2006 Prof Janssen/Manunza] Vgl. Gemeente Zeist/Q-park (parkeerconcessie) www.lexecon.nl

Vathorst Standpunt Europese Commissie Verweer Nederland; dossier ‘hangt nog’ Afloop/uitkomst? Dossier is niet openbaar Eur Cie: CV/BV (50-50 privaat-publiek) = aanbestedende dienst Eur Cie: gronduitgifte door CV/BV aan ontwikkelaar is aanbestedingsplichtig werk > opbrengst uit verkoop van de woningen door ontwikkelaar = bezwarende titel www.lexecon.nl

Resumé (1): Gemeente = grondeigenaar Bouw & woonrijpmaken/infra ‘Middelburg Mortiere’: aanbesteden Publieke voorzieningen (stadhuis, school e.d.) aanbesteden Woningen & kantoren/bedrijfsruimten Rb. R'dam 8 augustus 2006 (BNe/Bleiswijk/BAM) Transparantiebeginsel (?) (Vgl Prof Janssen/Manunza (NJB)) 'Vathorst' (standpunt Eur Cie) (maart 2005) Reiswijzer NEPROM, VROM, VNG, IPO, Financien (februari 2007) Praktijk: biedingen, ontwerpcompetities, selecties, prijsvragen HvJ EG Roanne/Auroux ?! (januari 2007) www.lexecon.nl

Resumé (2): Ontwikkelaar = grondeigenaar Bouw & woonrijpmaken / infra NB: ‘Scala Milaan’ (bezwarende titel?) Grondexploitatiewet & Onteigening (Vgl oa PreAdvies VBR) Praktijk weerbarstig, maar 'schuivende panelen' Publieke voorzieningen (stadhuis, school e.d.) aanbesteden Woningen & kantoren/bedrijfsruimten niet aanbestedingsplichtig zelfrealisatie NB: Brief Minister VROM (Sybilla Dekker) 'vergeten' brief (juli 2006) over zelfrealisatierecht: afschaffing niet opportuun uit juridisch, economisch en planontwikkelingsoogpunt www.lexecon.nl

Resumé (3): Versnipperde grondeigendom Voorgaande analyses toepassen? Werkbaarheid? Praktijk: bouwclaimmodel of GEM "het met welke middelen ook realiseren van een werk dat aan de door de overheid gestelde eisen voldoet" Standpunt EC inzake 'Vathorst' Complex, onduidelijk & onzeker www.lexecon.nl

Projectontwikkeling & aanbesteding post-Roanne na 18 januari 2007 www.lexecon.nl

Roanne de feiten www.lexecon.nl

Roanne www.lexecon.nl

Roanne www.marie-roanne.fr Cinéma, brasserie, commerces, activités de loisirs ... Comme vous avez pu le constater en passant Cours de la République pour vous diriger vers la gare SNCF, la construction de ce complexe de services et de loisirs unique dans le département de la Loire est lancée. Le multiplexe de 9 salles, devenu emblématique de cette opération, est le navire amiral d’une série d’implantations : brasserie, surfaces commerciales, immeuble de bureaux, activités de loisirs. Des enseignes attractives, rassemblées dans un cadre exceptionnel et reliées au pôle d’échanges de la gare par une passerelle éclairée et sécurisée, dont le chantier débutera au printemps 2005. www.lexecon.nl

Roanne: de feiten Gemeente sluit overeenkomst met SEDL SEDL: 'overheidsvehikel' Aandelen SEDL: Gemeente + particulieren (?) Doel: verpauperd stadsdeel herontwikkelen Realisatie recreatiepark (bioscoop, bedrijfsruimten, hotel) + parkeerterrein + infra Grondeigendom: Gemeente (?) In algemene zin: weergave feiten niet altijd volledig/duidelijk www.lexecon.nl

Roanne: de overeenkomst Realisatie parkeerterrein: koop door Gemeente (na voltooiing ('turnkey')) Realisatie infra: in opdracht Gemeente Realisatie commerciële voorzieningen (bedrijfsruimten/dienstenruimten): conform eisen Gemeente onverkochte delen worden (terug)gekocht door de Gemeente www.lexecon.nl

Roanne: de financien SEDL genereert ca 14 mio EURO inkomsten Gemeente betaalt 2.9 mio EURO voor parkeerterrein Prognose: inkomsten 8.0 mio EURO uit verkoop projectonderdelen aan derden Financiering Gemeente 2.4 + 3.0 = 5 mio EURO www.lexecon.nl

Roanne: de bijkomende omstandigheden Gemeente ontvangt alle overschotten van SEDL Gemeente wordt eigenaar van alle projectonderdelen die niet aan derden verkocht zijn Gemeente neemt schulden van SEDL over Gemeente verzekert uitvoering van het project www.lexecon.nl

Roanne: de drie vragen (1) Is sprake van een aanbestedingsplichtig werk? (2) Hoe dient de drempelwaarde te worden berekend? (3) Kan de opdracht aan SEDL zonder aanbesteding worden gegund? www.lexecon.nl

Vraag 1: aanbestedingsplichtig werk? Overeenkomst aanbestedende dienst-aannemer? aanwezig: Gemeente = aanbestedende dienst Is SEDL een aannemer? SEDL is aannemer; kleurloos begrip Is er een overeenkomst? overeenkomst (d.d. 25 november 2002) Opdracht tot werk of dienst? werk: functie, omvang, overwegend werk – één werk Aankoop van een voltooid parkeerterrein ('turnkey') een werk? werk; Frans recht terzake niet relevant Bezwarende titel tussen Gemeente en SEDL? www.lexecon.nl

'Bezwarende titel' Algemeen: economische prestatie aanbesteder; veelal betaling in geld; prestatie kan direct of indirect zijn en/of in natura zijn Betaling Gemeente voor realisatie parkeerterrein Idem infra Betaling voor werken die de Gemeente verkrijgt Maar ook (!): inkomsten die SEDL van derden ontvangt (uit verkoop van gerealiseerde werken) (r.o. 45) www.lexecon.nl

Vraag 2: berekening drempelwaarde (a) alleen bedrag dat Gemeente betaalt voor de werken die zij van SEDL verkrijgt? (b) alle door Gemeente aan SEDL betaalde bedragen? (c) de totale waarde van alle werken, d.w.z.: de door Gemeente én derden aan SEDL te betalen bedragen? Antwoord: (c) (functionele interpretatie) www.lexecon.nl

Vraag 3: onderhandse gunning? Geen inhouse-opdracht 'Teckal-uitzondering' niet van toepassing (particuliere aandeelhouders) Evenmin enige andere uitzondering van toepassing Het Europees aanbesteden door SEDL is geen rechtvaardiging HvJ EG: aanbesteding derhalve verplicht 'Doorleggen' aanbestedingsplicht (?) ('Scala') ‘Scala’: ontwikkelaar = grondeigenaar + aanbesteding krachtens volmacht (d.w.z. namens Gemeente) 'Roanne': Gemeente = grondeigenaar + aanbesteding op naam van SEDL voor eigen rekening en risico www.lexecon.nl

Waar draait het om? (vraag 1) 'Hamvraag': is de uitgifte/verkoop van grond door een gemeente aan een ontwikkelaar/private partij voor wat betreft de realisatie van private/commerciële voorzieningen, zoals woningen, kantoren en bedrijfsruimten, (Europees) aanbestedingsplichtig? www.lexecon.nl

Analyse: feiten Roanne (1) Gemeente initieert Gemeente heeft een duidelijk belang bij het project Gemeente stelt specifieke eisen aan het project tot zover niets bijzonders, maar: www.lexecon.nl

Analyse: feiten Roanne (2) Gemeente koopt parkeerterrein + infra Gemeente: verkrijgt overschotten van SEDL neemt schulden over van SEDL verzekert uitvoering project Gemeente koopt/wordt eigenaar van de door SEDL onverkochte grond en onverkochte commerciële onderdelen Gemeente draagt direct en indirect alle risico's van het project Multifunctioneel centrum (?) Ergo (1): een gemeentelijk project dat – indirect - via een (overheids)'vehikel' wordt uitgevoerd in een a-typische setting Ergo (2): een gemeentelijke projectontwikkeling www.lexecon.nl

‘Klassieke’ Nederlandse situatie Gemeentelijke gronduitgifte/verkoop aan ontwikkelaar (met geclausuleerde bouwplicht) Ontwikkelaar draagt verkoop/afzetrisico Nadrukkelijk géén (terug)koop door Gemeente, overname van schulden of verkrijging van overschotten www.lexecon.nl

Bezwarende titel Zijn van derden verkregen inkomsten (uit verkoop van de commerciële onderdelen) een 'bezwarende titel'? (r.o. 45) Indien 'ja': overeenkomsten tussen overheid en ontwikkelaar terzake gronduitgifte met bouwplicht (woningen + commerciële voorzieningen) vallen onder de Richtlijn Werken (thans: Algemene Richtlijn) – ontwikkelaar verkrijgt immers opbrengst uit verkoop woningen en commerciële voorzieningen Ergo: een cruciaal punt ! NB: Standpunt Eur Cie inzake 'Vathorst‘ Te bezien in de specifieke context van deze a-typische ‘setting’ www.lexecon.nl

Conclusie AG Kokott vs. uitspraak HvJ EG AG Kokott benoemt de mogelijkheid inkomsten van derden te verkrijgen niet als een 'bezwarende titel' (vgl. punt 58) HvJ EG: inkomsten van derden worden wél benoemd als voorbeeld van een 'bezwarende titel' (vgl. r.o. 45) AG Kokott benoemt de mogelijkheid inkomsten van derden te verkrijgen uitsluitend in de context van berekening drempelwaarde (vraag 2) "Slip of the pen"? Of: alleen te bezien in de specifieke en a-typische context van Roanne? www.lexecon.nl

Richtlijnsystematiek: concessie (1) Concessies voor openbare ('publieke') werken (tolbrug, toltunnel e.d.): aanbestedingsplichtig onder de Richtlijn Werken (thans: Algemene Richtlijn) Concessie voor een openbaar ('publiek') werk = openbaar ('publiek') werk + recht tot exploitatie + eventueel overheidsbijdrage Concessie voor een openbaar ('publiek') werk ingevoegd in Richtlijn – niet gedekt onder reguliere definitie van een 'werk' Dienstenconcessies zijn niet aanbestedingsplichtig www.lexecon.nl

Richtlijnsystematiek: concessie (2) Gronduitgifte voor woningbouw: concessie voor een 'privaat werk' Concessie niet gedekt onder reguliere definitie van een 'werk': ingevoegde, extra bepaling A contrario argumentatie www.lexecon.nl

Samenvatting Specifieke Franse 'setting‘; a-typisch Multifunctioneel centrum (?) Koop/verkrijging eigendom onverkochte onderdelen door Gemeente - Gemeente draagt volledige projectrisico > een gemeentelijk project ‘Bezwarende titel’ en van derden verkregen inkomsten ook in deze context te bezien Verschil conclusie AG Kokott en uitspraak HvJ EG t.a.v. 'bezwarende titel‘ Richtlijnsystematiek: concessies www.lexecon.nl

Conclusie De bijzondere omstandigheden in 'Roanne' wijken nadrukkelijk en wezenlijk af van de gangbare Nederlandse praktijk: de Gemeente Roanne droeg het volledige projectrisico. De gangbare Nederlandse praktijk houdt in dat gemeenten grond uitgeven waarop juist voor rekening en risico (RO-risico, markt/afzetrisico, bouwrisico etc) van ontwikkelaars woningen + commerciële functies worden gerealiseerd. Ergo: 'Roanne' niet toepasbaar op de gangbare Nederlandse projectontwikkelingspraktijk. Idem: NEPROM. Ergo: gronduitgifte met bouwplicht t.a.v. woningen + commerciële functies valt niet onder de Richtlijn Werken (thans: Algemene Richtlijn). Inmiddels vergelijkbare standpunten in juridische literatuur: Vastgoedrecht (RD Luteijn) Vastgoed Civiel & Fiscaal (P Heemskerk/T Peeters) Tender Nieuwsbrief (Prof GWA van de Meent) Tijdschrift Aanbestedingsrecht (A Fischer-Braams) Financieel Dagbald (Prof JM Hebly) Bouwrecht (M Essers) www.lexecon.nl

Tot slot (1) Roanne niet toepasbaar op Nederlandse praktijk Maar: wat doen gemeenten? En wat doen ontwikkelaars (bouwclaimmodel)? Thans: onduidelijkheid/onzekerheid Standpunt: VROM, VNG? (VROM: brief/circulaire in voorbereiding) Zelfrealisatie op eigen grond door ontwikkelaar sowieso niet aanbestedingsplichtig Doorleggen aanbestedingsverplichting is mogelijk, mits namens/voor rekening en risico overheid/gemeente www.lexecon.nl

Tot slot (2) 27 581 Grondbeleid Nr. 31 VERSLAG VAN EEN ALGEMEEN OVERLEG Vastgesteld 3 mei 2007 De vaste commissie voor Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer en de vaste commissie voor Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit hebben op 11 april 2007 overleg gevoerd met minister Cramer van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer over: (…) Het Roanne-arrest wordt momenteel bestudeerd. Bovendien verwacht de minister een interpretatieve mededeling uit Brussel over de consequenties die dit arrest voor de Nederlandse situatie kan hebben. Zij wacht deze mededeling af, alvorens hierover uitspraken te doen. (…) www.lexecon.nl

vrij naar Shakespeare: "much ado about nothing" (?) www.lexecon.nl