Symposium ‘Europa dichterbij’ Groningen, 2 december 2013 Europese subsidies Europaproof: aanbesteden Door: Karin van den Brand

Europese subsidies Europaproof Bij besteding Europese gelden moeten aanbestedings- en staatssteunregels nageleefd worden In de praktijk lastig Europa decentraal heeft knelpunten geïnventariseerd Aanbesteden: interpretatie definities Meld je aan voor linkedin-groep: Europese subsidies Europaproof Problemen mbt aanbesteden: Wanneer moet er nu aanbesteed worden? Is er sprake van een aanbestedende dienst (met name publiekrechtelijke instelling soms lastig begrip), wanneer is iets nu een opdracht en wanneer kan je het als meerdere opdrachten beschouwen, wanneer is er nu sprake van een subsidie en wanneer van een opdracht? Verhalen vertellen

Programma Belangrijkste grondbeginselen en bronnen aanbesteden Wat is Europees aanbesteden? Wanneer Europees aanbesteden? Uitzonderingen Subsidie en overheidsopdracht Nieuwe aanbestedingsrichtlijnen

Bronnen en beginselen (Europese) aanbestedingsrecht: De EU-Verdragen (primair Europees recht) De Aanbestedingsrichtlijnen (secundair Europees recht) Rechtsbeschermingsrichtlijn Geïmplementeerd in: De Aanbestedingswet: sinds 1 april 2013 Daarnaast aanvullend beleid: eigen inkoop- en aanbestedingsbeleid, gids proportionaliteit, richtsnoeren leveringen en diensten, ARW 2012 EU-verdragen: aanbesteden niet genoemd, beginselen wel van belang. Daarnaast: verklaringen, handboeken, richtsnoeren, interpretatieve mededelingen. Ook ARW, eigen inkoop- en aanbestedingsbeleid. Flankerend beleid bij de wet: bv gids proportionaliteit Rechtsbeschermingsrichtlijnen ga ik vandaag niet behandelen Aanbestedingswet en flankerend beleid komen later aan de orde.

Het EU-Verdrag en aanbesteden De EU-Verdragen noemen aanbesteden niet (itt staatssteun) Doelstelling Verdrag o.a. instellen gemeenschappelijke markt (artikel 3 VEU: totstand-brengen interne markt) Aanbesteden wel gerelateerd aan/ vermengd met een heel aantal Verdragsbepalingen. Een interne markt voor overheidsopdrachten.

Verdrag en aanbesteden Richtlijn 2004/18 noemt in overwegingen: (2) Bij het plaatsen van overheidsopdrachten moeten de beginselen van het Verdrag geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van goederen, vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide beginselen zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor opdrachten boven drempelwaarde coördinatiebepalingen van nationale procedures nodig die gebaseerd zijn op die beginselen zodat mededinging gegarandeerd. Noem zaak Duomo: eis volgestort maatschappelijk kapitaal van 10 miljoen. Wordt uiteindelijk getoetst aan vrij verkeer van diensten. Non-discriminatie Dwingende reden van algemeen belang? Proportioneel

De aanbestedingsrichtlijnen Eerste Europese aanbestedingsrichtlijnen dateren uit jaren 1970. Oorspronkelijk 4 richtlijnen voor (bouw)werken, diensten, leveringen en nutssectoren; Laatste update uit 2004: vanaf toen 2 aanbestedingsrichtlijnen: 2004/18/EG voor de klassieke sectoren (werken, leveringen, diensten) en 2004/17/EG voor de speciale sectoren (water, energie, vervoer en post). In Nederland geïmplementeerd door Aanbestedingswet. Bij strijd: richtlijntekst voorrang. Komen weer nieuwe richtlijnen aan (voorstellen 2011) Nu aanbestedingswet

Wat is aanbesteden? Het creëren van een ‘ad hoc’ markt om: Hetzij de laagste prijs te krijgen; Hetzij de economisch meest voordelige inschrijving te krijgen Het gaat om het bereiken van optimale marktwerking Met publiek geld uiteindelijk het goedkoopste of beste product, dienst of werk krijgen. Zorgen voor gelijk speelveld voor ondernemers.

Wanneer aanbesteden? Definitie overheidsopdracht: Een overheidsopdracht is een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en die betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten Aanbesteden als er sprake van een overheidsopdracht is. Definitie bevat veel nieuwe begrippen die eerst uitgelegd zullen moeten worden. Technisch vakgebied met veel terminologie.

Wanneer aanbesteden? Schriftelijke overeenkomst Onder bezwarende titel = op geld waardeerbaar Aanbestedende dienst vs ondernemer Inkopen met overheidsgeld Overheidsopdracht Diensten Werken Leveringen Boven drempelbedragen Ondernemer is een breed begrip: kan ook een andere aanbestedende dienst zijn die handelt als ondernemer, of een stichting of een GR.

Wat is een aanbestedende dienst? Een ‘aanbestedende dienst’ wordt gedefinieerd als: de staat; de territoriale lichamen; publiekrechtelijke instellingen, en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of een of meer van deze publiekrechtelijke instellingen. Noem voorbeeld tijdens expertbijeenkomst: onduidelijk of er sprake was van een aanbestedende dienst. Decentrale overheden zoals gemeenten zijn territoriale lichamen. Hierdoor kunnen problemen ontstaan.

Publiekrechtelijke instelling iedere instelling: die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn; die rechtspersoonlijkheid bezit, en waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer onderworpen is aan toezicht door deze laatste ofwel de leden van het bestuursorgaan, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen Denk hierbij bijvoorbeeld aan scholen, ziekenhuizen. Woningcorporaties is veel discussie over. Eerste en derde criterium lastig. Zowel commerciele als algemeen belang taken. De Nederlandse overheid gaat er vooralsnog vanuit dat woco’s niet aanbestedingsplichtig zijn. Bedrijf waarvan de meerderheid van de aandelen in handen is van overheid. Innovatie en werkgelegenheid in de regio bevorderen? Opgericht algemeen belang?

Wat is een opdracht voor werken? Een opdracht betreffende: - de uitvoering van werken, of - het ontwerp en de uitvoering van werken, of - het laten uitvoeren van werken met welke middelen dan ook dat voldoet aan de eisen van de aanbestedende dienst Werk: het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken, dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen Laten uitvoeren van werken toelichten. Bijvooreeld als een projectontwikkelaar een opdracht geeft voor het bouwen van een stadhuis en de gemeente koopt het vervolgens weer terug is ook voldaan aan de definitie van werkenopdracht.

Wat is een opdracht voor leveringen? Een opdracht betreffende: -aankoop of -leasing of -huur of -huurkoop met of zonder koopoptie van producten inclusief het aanbrengen en installeren Aankoop software, koffie meubels, leasing van dienstauto’s etc.

Wat is een opdracht voor diensten? Betreft een restcategorie Opdrachten betreffende: Het verrichten van diensten Het leveren van producten en het verrichten van de diensten (bedrag dienst > bedrag levering) Het verrichten van de diensten en van werkzaamheden (bedrag dienst > bedrag werk) Onderscheid tussen IIa- en IIb-diensten Onderscheid komt te vervallen Eventueel iets vertellen over IIa en IIb diensten. Voorbeelden b-diensten rechtskundige diensten, vervoer, onderwijs, toerisme, sport etc. . Het verschil is jullie waarschijnlijk allemaal bekend. IIA-diensten daarop is de gehele richtijn van toepassing, IIB-diensten daarvan had de Commissie voorheen bepaald dat daar een speciaal regime voor gold. Gunning hoefde slechts achteraf en geen discriminerende technische specificaties. Diensten op bv gebied van toerisme, rechtskundige diensten. Geen zin om advocaat te hebben uit Duitsland als je iemand zoekt die Nl recht moet kennen. Maar ook restaurantdiensten. Behalve bij grensoverschrijdend belang. Daar komen we straks nog op terug. Onderscheid vervalt in nieuwe richtlijn, nieuw regime voor sociale diensten, maatschappelijke, gezondheidsdiensten. Wel vooraf aankondigen, nieuwe drempel van 750.000. Daaronder geen grensoverschrijdend belang.

De Europese drempelbedragen Sinds 1 januari 2012: Werken: 5.000.000 euro Leveringen en diensten: 200.000 euro Per 1 januari 2014: 5.186.000 (w) en 207.000 (l + d) Onder drempelbedragen: is er sprake van grensoverschrijdend belang? Zo ja, middels betrachten van voldoende transparantie zorgen voor non-discriminatie.

Grensoverschrijdend belang Zaak An Post: bij grensoverschrijdend belang zorgen voor voldoende transparantie om discriminatie te voorkomen. 2006 interpretatieve mededeling Europese Commissie Verantwoordelijkheid van AD of ondernemingen uit andere lidstaten interesse hebben. Bv door onderwerp van de opdracht, waarde, sector, geografische ligging. Vervolgens zelf besluiten welk medium het meest geschikt is voor bekendmaking Geldt voor IIB-diensten, opdrachten onder de drempel en dienstenconcessie. Het is dus niet zo dat bij grensoverschrijdend belang vanaf 20.000 euro al Europees aanbesteed zou moeten worden. Dat is op die manier nooit door het Hof of door de Commissie gezegd. Een manier om te bepalen of er grensoverschrijdend belang is, is een vooraankondiging.

Uitzonderingen op Europese aanbestedingsplicht Publiek-publieke samenwerking (quasi-inhouse, horizontale samenwerking) Alleenrecht (art. 17 Bao) Onderhandelingsprocedures Uitgezonderde opdrachten Alleenrecht: uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling, bepalingen moeten met het verdrag verenigbaar zijn. Onderhandelingsprocedures: noem voorbeeld dwingende spoed. Onvoorzien, niet aan aanbestedende dienst te wijten. Voorbeeld lawinehekken. Voorbeeld medicijnen. Artistieke redenen. Bepaalde geheime opdrachten zijn uitgezonderd.

Overheidsopdracht en subsidie Grijs gebied: onderscheid vaak lastig te maken Begrip overheidsopdracht staat centraal Nationaalrechtelijke definitie subsidie is hiervoor niet relevant: Europees recht gaat voor! Subsidie kan opdracht zijn Welke mate van concurrentiestelling is vereist?

Nogmaals: Europese overheidsopdracht Schriftelijke overeenkomst Onder bezwarende titel Tussen aanbestedende dienst En ondernemer Die betrekking heeft op Werken Leveringen of Diensten Onder of boven de drempel? Grensoverschrijdend belang?

Bezwarende titel en eisen Overheidsopdracht: opdracht onder bezwarende titel Arrest Muller Bezwarende titel houdt in: prestatie voor een tegenprestatie  rechtstreeks economisch belang voor een aanbestedende dienst: Overheid wordt eigenaar van het werk Er is sprake van een werk met een openbaar karakter Het werk wordt voor rekening of risico van de AD gerealiseerd (economisch voordeel) Overheidsopdracht voor werken Rechtstreeks economisch belang Er wordt een bouwplicht opgelegd: realisatie afdwingbaar Er worden eisen gesteld die verder gaan dan de mogelijkheden van het publiekrechtelijk kader (bv. voorschrijven hoogtes, architecten, merken, normen) Het gaat om een prestatie voor een tegenprestatie. Gronduitgifte door de overheid wanneer slechts voor eigen rekening en risico op eigen grond door marktpartijen wordt ontwikkeld, dan is er geen sprake van overheidsopdracht. Bij inkaderen van een subsidie al snel sprake van een opdracht.

Casus 1: sportvereniging Sportvereniging wil uitbreiden: nieuwe accommodatie (3.500.000 euro) Vereniging vraag 2.500.000 subsidie Overheidsopdracht? Aanbesteden? In sportcomplex verschillende activiteiten: ook beurzen en evenementen, braderien

Overheidsopdracht voor werken? Schriftelijke overeenkomst? Tussen a.d. en ondernemer? Onder bezwarende titel? Rechtstreeks economisch belang? Realisatie afdwingbaar? Eisen die verder gaan dan publiekrechtelijk kader Boven de drempel? Grensoverschrijdend belang? Economisch belang: Ja, want subsidie Realisatie afdwingbaar: afhankelijk van subsidievoorwaarden, waarschijnlijk wel Eisen die verder gaan dan publiekrechtelijk kader: gemeente wil dat er ook andere evenementen gehouden kunnen worden dus waarschijnlijk wel Boven de drempel: nee. Grensoverschrijdend belang? Zou kunnen. Eigen inkoopbeleid van de gemeente, gids proportionaliteit

Casus 2: vogeltelling Financiering van stichting voor tellen vogels Constateert bedreiging huismus Nav rapport aanvullend onderzoek en aanvullende subsidie Uitvoeringsovereenkomst tussen gemeente en stichting Klacht: had moeten worden aanbesteed Klopt dit?

Overheidsopdracht voor diensten? Overeenkomst: uitvoeringsovereenkomst (uitvoeringsplicht) Bezwarende titel/rechtstreeks economisch belang? Overheidsopdracht voor diensten: IIA- of IIB-diensten? Grensoverschrijdend belang? Verplichtingen inkoop- en aanbestedingsbeleid. Subsidie Uitvoeringsovereenkomst dus verbinding tot leveren diensten Eisen opgelegd: waarschijnlijk wel.

Nieuwe richtlijnen In december 2011 heeft de Commissie de herziening van de bestaande richtlijnen voorgesteld: Richtlijn 2004/18 (klassieke sectoren) Richtlijn 2004/17 (nutssectoren) Tevens: Voorstel richtlijn concessies Een van de twaalf prioritaire acties van Single Market Act Begin volgend jaar stemming in EP Twee jaar om te implementeren Aanpassing Aanbestedingswet

Nieuwe richtlijnen: speerpunten Drie richtlijnen: klassieke richtlijn, speciale sectoren en concessierichtlijn Vereenvoudiging en flexibilisering van de aanbestedingsprocedures Strategisch gebruik van overheidsopdrachten bij nieuwe uitdagingen: milieu, innovatie, sociaal Betere toegang tot de markt voor kmo’s en startende ondernemingen

Verschillen Aw met nieuwe richtlijnen Ruimer gebruik mededingingsprocedure met onderhandelingen en concurrentiegerichte dialoog Vereenvoudiging aankondiging decentrale aanbestedende diensten Termijnen decentrale overheden Verlicht regime voor sociale en specifieke diensten Verplichting elektronisch aanbesteden -Mededingingsprocedure en cd mogen altijd gebruikt worden behalve bij ‘van de plank-oplossingen’ -Bij niet-openbare en mededingingsprocedure, vooraankondiging voldoende (wel voorwaarden aan vooraankondiging) -Termijnen: decentrale overheden kunnen bepaalde termijnen inkorten wanneer inschrijvers daarmee instemmen -Sociale diensten, gezondheidsdiensten, onderwijsdiensten, beperkt grensoverschrijdend belang. Speciale drempel van 750.000 euro. Daaronder geen grensoverschrijdend belang, daarboven speciale procedure. Wel aankondigen

Verschillen Aw met nieuwe richtlijnen Innovatiepartnerschap Gunningscriterium Economisch meest voordelige inschrijving: Laagste prijs Beste prijs/kwaliteitsverhouding Labels Publiek-publieke samenwerking Uniform aanbestedingsdocument Percelen Omzeteisen Nieuwe procedure waarbij aanbestedende diensten voor de lange termijn een partnerschap aan kunnen gaan voor de ontwikkeling en aanschaf van een product. Niet dubbel aanbesteden Labels: naam noemen mag, mits andere gelijkwaardige labels ook maar toegestaan worden Publiek-publieke samenwerking: Verticale samenwerking: toezicht, merendeel (80%), geen privekapitaal Horizontale samenwerking: samenwerking publieke taak die gezamenlijk uitgevoerd moet worden, algemeen belang, op de open markt minder dan 20% van activiteiten die zij samen uitvoeren. Uniform aanbestedingsdocument: alleen de winnaar, maar mag ook eerder en van iedereen Percelen: aangemoedigd om contracten zoveel mogelijk in percelen op te delen, geen plicht Omzeteis: twee keer contractwaarde

Procedure EP stemt naar verwachting in januari in met richtlijnen Publicatie begin maart Twee jaar voor implementatie (verschillende keuzemogelijkheden in richtlijn): wetgever aan zet Europa decentraal publiceert begin volgend jaar publicatie

Heeft u een vraag of casus? Stel een vraag aan onze helpdesk! Kenniscentrum Europa decentraal www.europadecentraal.nl 070 338 1090 (van 9:00 tot 12:00) info@europadecentraal.nl @EUdecentraal LinkedIn: Europese subsidies Europaproof