mr. D.B. Holthinrichs De vrije advocaatkeuze bij rechtsbijstandverzekeringen: enkele “open eindjes” na het arrest van het HvJ EU van 7 november 2013 (HvJ EU Sneller/DAS)

HvJ EU inzake Sneller/DAS d. d HvJ EU inzake Sneller/DAS d.d. 7 november 2013 (HvJ EU C-442/12), kentering in praktijk Nederlandse rechtsbijstandverzekeraars! Verzekerde kan steeds een advocaat of andere “rechtens bevoegde deskundige” kiezen in “gerechtelijke of administratieve procedures” (op kosten van de verzekeraar) In alle procedures, ongeacht of externe partij moet worden ingeschakeld Significante gevolgen voor RBverzekeraars, vooral voor niet-procesmonopolie zaken (b.v. bestuursrecht, arbeidsrecht, huurrecht, consumentenrecht, overige civiele zaken tot € 25.000,-)

Uitsluitsel in zaak HvJ EU Sneller/DAS: Korte terugblik Discussie vrije advocaatkeuze: uitleg Europese richtlijn Rechtsbijstand: nr. 87/344/EEG uit 1987  art. 4:67 Wft. “Eschig-arrest” (HvJ EU 10 september 2009, C-199/081) aanleiding discussie handelwijze Nederlandse RBverzekeraars (ruim bereik vrije advocaatkeuze in “gerechtelijke of administratieve procedures”). Uitsluitsel in zaak HvJ EU Sneller/DAS: - Voorzieningenrechter A’dam 8 maart 2011 - Hof Amsterdam 26 juli 2011 - Verwijzingsarrest HR 28 september 2012 - Uitspraak HvJ EU 7 november 2013

Inhoud uitspraak HvJ Sneller 7 november 2013 HvJ EU: preambule richtlijn 87/344/EEG en opzet richtlijn duiden erop dat verzekerden “ruim moeten worden beschermd”. Echter, hoe zit met de belangen van verzekerden die genoegen nemen een jurist in dienst van RBverzekeraar? - Volgens het HvJ EU staat het de lidstaten en verzekeraars vrij dekkingsbeperkingen aan te brengen t.a.v. de omvang van de vrije advocaatkeuze. Ondergrens: verzekerde moet een “redelijke keuze” kunnen maken w.b.t. zijn rechtshulpverlener (keuzerecht mag niet illusoir worden). Nationale rechter dient ondergrens te bewaken.

Uitleg van het HvJ EU roept nieuwe vragen op m. b. t Uitleg van het HvJ EU roept nieuwe vragen op m.b.t. afbakeningsproblemen. Kernvraag: wat is een “redelijke keuze”? (maatschappelijke aspecten: premiebehoud) Maar ook andere nieuwe (juridisch-technische) vragen over de reikwijdte nieuwe uitleg art. 4 lid 1 onder a Richtlijn 87/344/EEG en art. 4:67 Wft: - wat is een administratieve procedure? - vanaf welk moment kan verzekerde een beroep op dit vrije advocaatkeuzerecht doen? - wie is een “rechtens bevoegde deskundige”?

Oorzaak ontstaan van diverse (nieuwe) afbakeningsvragen: waarom er een vrije advocaatkeuze geldt, is niet duidelijk (geworden) in de lidstaten wordt op verschillende wijzen uitleg gegeven aan bepalingen van Richtlijn 87/344/EEG: rol van RBverzekeraar t.o.v. externe advocaat

1. “Redelijke keuze”? Het HvJ EU geeft de vingerwijzing dat er tenminste een “redelijke keuze” moet bestaan voor verzekerde. - keuzevrijheid betekent echter niet absolute vrijheid, wat betreft de dekking van kosten van rechtshulp (zie HvJ EU Stark/D.A.S. uit 2011, C‑293/10) - HvJ EU geeft niet aan wat voor dekkingsbeperkingen geoorloofd zijn (controletaak nationale rechter)

1. “Redelijke keuze?” RBverzekeraars zoeken de grenzen op van uitspraken HvJ EU. In sommige andere lidstaten bestaat hier meer ervaring mee (Dld, Oostenrijk). - eigen risico bij vrije keuze - kostenmaxima per rechtsgebied en procedure - RBverzekeraar onderhandelt scherp met externe rechtshulpverlener over honorarium en vergoedt slechts “redelijke kosten” (hoe verhoudt dit zich tot de contractuele positie van RBverzekerde?) - in de toekomst nieuwe dekkingsuitsluitingen t.a.v. specifieke procedures?

1. “Redelijke keuze?” Maatstaf “redelijke keuze” vergt casuïstische benadering, afhankelijk van: - o.a. aard en complexiteit van de zaak, soort procedure, noodzaak van specialistische kennis en het gebruikelijke markttarief Formulering van algemene stelregel in jurisprudentie of wetgeving?

2. Gerechtelijke of administratieve procedure HR 3 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2901: prejudiciële vragen aan het HvJ EU n.a.v. UWV-procedures: 1. Dient het begrip “administratieve procedure” in art. 4 lid 1, aanhef en onder a, van Richtlijn 87/344/EEG van de Raad van 22 juni 1987 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de rechtsbijstandverzekering, aldus te worden uitgelegd dat daaronder is begrepen de procedure bij het UWV, waarin de werkgever verzoekt om een ontslagvergunning teneinde te komen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de (voor rechtsbijstand verzekerde) werknemer? 2. Indien het antwoord op vraag 1 afhangt van de kenmerken van de specifieke procedure, zo nodig in samenhang met de feiten en omstandigheden van het geval, aan de hand van welke kenmerken, feiten en omstandigheden dient de nationale rechter dan te bepalen of die procedure dient te worden aangemerkt als een administratieve procedure als bedoeld in art. 4 lid 1, aanhef en onder a, van de Richtlijn?

2. Gerechtelijke of administratieve procedure Art. 6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) van 1945 (van overheidswege bepaalde en ingeregelde procedure bij het UWV). “Administratief” karakter? -Het UWV is een zelfstandig bestuursorgaan van de centrale overheid. - art. 6 BBA is “bestuurlijke” ontslagtoets, o.a. als waarborg tegen onredelijk ontslag en ter bescherming van zwakkere groepen op de arbeidsmarkt tegen sociaal onrechtvaardig ontslag (HR 3 oktober 2014, r.o. 3.5.4). Echter, partijen in horizontale verhouding. 2 civiele partijen: werkgever en werknemer tegenover elkaar in een “geschil” situatie (BBA was ook bedoeld als tijdelijke oplossing naast het civiele arbeidsrecht). Eindbeslissing: geen bezwaar of beroep bij een ander bestuursorgaan of rechterlijke instantie. -Werknemer kan bij opzegging conform ontslagvergunning wel een procedure o.g.v. kennelijk onredelijk ontslag starten (art. 7:681 BW).

2. Gerechtelijke of administratieve procedure Kernvraag: waarom vrije advocaatkeuze (juist) t.a.v. een gerechtelijke of administratieve procedure? - Richtlijn 87/344/EEG impliceert een onderscheid tussen een “adviestraject” en een proceduretraject w.b.t. vrije advocaatkeuze, waarbij dat laatste traject noopt tot de vrije advocaatkeuze (belang vrije keuze rechtshulpverlener i.h.k.v. procedure dus onderschreven) - de vrije advocaatkeuze is optioneel binnen de minnelijke fase (zie artikel 3 lid 2 onder c Richtlijn 87/344/EEG: de kostenverzekering)

2. Gerechtelijke of administratieve procedure Oorspronkelijke uitleg richtlijn van de NLse regering en Europese commissie: bij inschakeling van een externe rechtshulpverlener diende dit niet de “huisadvocaat” van de RBverzekeraar te zijn. Dus slechts waarborg als zaak extern ging (vgl. Kamerstukken II 21 076 MvT, p. 4). Uitleg nu dus achterhaald conform uitleg HvJ EU: het feit dat RBverzekeraar niet hoeft uit te besteden, doet niets af aan recht vrije advocaatkeuze!

Gerechtelijke of administratieve procedure Er zitten verschillen in de taalversies van Richtlijn 87/344/EEG verschillen w.b.t. het begrip “gerechtelijke of administratieve procedure”: - Engels: “in any inquiry or proceedings” - Frans: “dans toute procédure judiciaire ou administrative” - Duits: “in einem gerichts- oder verwaltungsverfahren” “Administratief” geeft een bepaalde lading: verticale machtsverhouding – burger tegen overheid. In voornoemde UWV procedure staat echter horizontale verhouding – twee private rechtssubjecten – centraal. Administratief zou echter goed kunnen duiden op (ten overstaan van een bestuursorgaan i.p.v. de onafhankelijke overheidsrechter). Wat voor gevolgen zou dat dan hebben op b.v. bezwaar tegen overheidsbesluiten, buiten de gerechtelijke fase? De letter van het relevante artikel 4 lid 1 onder a Richtlijn 87/344/EEG biedt aanknoping voor een ruim bereik: “de belangen van verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen…” Conclusie: er zijn duidelijke aanwijzingen dat “administratieve procedure” ruim moet worden opgevat (zie ook HR 3 oktober 2014).

3. Moment vrije advocaatkeuze? Moment van vrije advocaatkeuze: “indien…een advocaat of andere persoon” wordt gevraagd de belangen van de verzekerde in een procedure te behartigen. Visie Nederlandse regering destijds: “Behoudens in het geval dat een verzekeraar opereert volgens de derde methode en er dus sprake is van een juridische kostenverzekering op grond waarvan de verzekerde bij behoefte aan rechtsbijstand direct de hulp van een advocaat kan inroepen, staat in alle overige gevallen die vraag ter beoordeling van de verzekeraar zelf. In het algemeen zal de verzekeraar eerst een advocaat of andere deskundige inschakelen indien hij bij voorbeeld op grond van het geldende procesmonopolie daartoe gedwongen is of wanneer hij binnen zijn eigen onderneming niet over de vereiste specifieke deskundigheid beschikt om zijn verzekerden op adequate wijze te kunnen bijstaan.” (Kamerstukken II 21 076, MvT, p. 4)

3. Moment vrije advocaatkeuze? Tot de uitspraak van HvJ EU Sneller/DAS geen onduidelijkheid: vrije keuze wanneer zaak werd uitbesteed in het kader van een gerechtelijke of administratieve procedure. De verzekeraar hield aldus een zicht en grip op de uitbestedingen en frequentie van vrije advocaatkeuze. Bij verschil van inzicht tussen verzekeraar en verzekerde of “procesrijpheid”: geschillenregeling van art. 4:68 Wft (zie ook Kamerstukken II 21 076 (NEV), p. 6).

3. Moment vrije advocaatkeuze? Sinds uitspraak HvJ EU inzake Sneller is het primaat v/d RBverzekeraar ter discussie komen te staan (vrije advocaatkeuze beoogt de belangen van verzekerde “ruim te beschermen”). Onduidelijkheid ontstaat wanneer RBverzekerde op eigen houtje, buiten RBverzekeraar om, rechtshulpverlener inschakelt: - Uitspraak Kifid nr. 2014-110 (toewijzing vergoeding advocaatkosten inzake verweer in minnelijke fase ter zake schorsing werknemer) - Uitspraak Kifid nr. 2014-287 (gedeeltelijke toewijzing vergoeding advocaatkosten, begroting te vergoeden advocaatkosten naar redelijkheid en billijkheid achteraf; RBverzekeraar heeft geen tariefafspraken kunnen maken met advocaat)

3. Moment vrije advocaatkeuze? Spanningsveld tussen belang RBverzekeraar om zelf primair rechtshulp te verlenen “in natura” en het door het HvJ EU onderkende belang van RBverzekerden op vrije keuze.

3. Moment vrije advocaatkeuze? Vraag naar de “procedurerijpheid” staat nu eerder ter discussie in zaken (vrije keuze advocaat wil eerder ingrijpen): wanneer eindigt de minnelijke fase? - Voor hoger beroep speelt een termijn en kan niet worden getalmd met uitbesteding en speelde vaak al procesmonopolie (b.v. in civiele zaken). Vrije advocaatkeuze is dan evident! Achteraf vrije advocaatkeuze discussie: wat als verzekerde zelf advocaat inschakelt? - Heeft verzekerde “tijdig” gemeld? (artikel 7:941 lid 1 BW) - Polisvoorwaarden RBverzekeraar bevatten vaak een verbod op zelfstandige inschakeling van externe rechtshulpverlener (strijdig met arresten vrije advocaatkeuze HvJ EU?) - Momenteel hangen rechtsbijstandverzekeraars nog claims boven het hoofd voor advocaatkosten voor niet gemelde bijstand.

4. De rechtens bevoegde deskundige Vrije advocaatkeuze is misleidende term: ook andere gekwalificeerde personen: de “rechtens bevoegde deskundige”. Richtlijn 87/344/EEG, artikel 3 lid 2 sub c en artikel 4: “andere persoon die volgens het nationaal recht gekwalificeerd is”. Uit werkdocumenten van de Raad van de EEG blijkt dat rekening gehouden werd met verschillen in lidstaten ter zake bevoegdheid tot procederen. Nederland heeft geen inhoudelijke wijzigingen beoogd t.o.v richtlijn, alleen willen benadrukken dat geen omschrijving van bevoegde persoon in de wet hoeft te staan (Kamerstukken II 21 076, MvA, p. 6). Advocaat en rechtens bevoegde deskundige hebben gelijke status in richtlijn. Evenzogoed geldt ook inschakeling van niet-advocaat (intern bij RBverzekeraar of extern) i.h.k.v. procedure als aanleiding vrije advocaatkeuze!

4. De rechtens bevoegde deskundige Echter, praktische problemen (bij inschakeling familielid, vriend, niet-jurist): Kwaliteitsborging van rechtshulp (verantwoordelijkheid van RBverzekeraar?) Wat voor honorarium van een familielid, vriend, etc?

Vragen?