Sociaalrechtelijke aspecten van de samenwerkingsvormen tussen tandartsen Congres United Dentists, 3 maart 2007 Olivier Wouters Claeys & Engels Advocaten Vorstlaan 280 – 1160 Brussel Tel.: 02 761 46 24 – Fax: 02 761 46 45 E-mail: olivier.wouters@claeysengels.be – www.claeysengels.be

Overzicht Inleiding: inzet van de discussie: onderscheid werknemer/zelfstandige Onderscheid werknemer/zelfstandige vóór de Arbeidsrelatieswet van 27 december 2006 Onderscheid werknemer/zelfstandige na de Arbeidsrelatieswet van 27 december 2006 Herkwalificatie: risico’s De overeenkomst van zelfstandige samenwerking

1 Inleiding – inzet van de discussie: onderscheid werknemer/zelfstandige 1.1 Onderscheidingscriterium: “gezag” Werknemer: arbeid loon ondergeschikt verband (“gezag”) Zelfstandige: geen onderschikt verband (“gezag”)

1.2 Gevolgen van het onderscheid sociale zekerheidsbijdragen Werknemers werknemersbijdragen: 13,07 % werkgeversbijdrage: tussen 32,44 % en 35 % al naargelang de grootte van het bedrijf geen plafonnering van de bedragen

Bijdragen zelfstandigen in hoofdberoep (2007) van 0 tot 47.830,21 EUR: 19,65 % van 47.830,21 EUR tot 70.492,18 EUR: 14,16 % plafonnering op 70.492,18 EUR maximale bijdrage bedraagt bijgevolg 3.151,89 EUR per kwartaal (exclusief beheerskosten), d.w.z. 3.151,89 x 4 = 12.607,56 EUR per jaar Let op: sinds 2003 niet meer gebruteerd, enkel coëfficiënt

KOST BRUTO ZELFST. BIJDRAGE WN. BIJDRAGE WN. en WG. VERSCHIL 25.000,00 4.912,50 18.518,52 8.901,85 3.989,35 50.000,00 9.705,88 37.037,04 17.803,70 8.097,82 75.000,00 12.607,56 55.555,56 26.705,56 14.098,00 100.000,00 74.074,07 35.607,40 22.999,84 125.000,00 92.592,59 44.509,26 31.901,70

Arbeidsrechtelijk Niet onderworpen aan het strikte keurslijf van de arbeidswetgeving (arbeidsduur, zondagarbeid, overuren, opzegtermijnen, loonbescherming, …) Minder toezicht, moeilijke inlassing in de hiërarchie Ruimere aansprakelijkheid  werknemer: bedrog, zware fout, gewoonlijk lichte fout (art. 18 AOW)

2 Onderscheid werknemer/zelfstandige vóór de Arbeidsrelatieswet van 27 december 2006

2.1 Onderscheidingscriterium: “gezag” Algemene definitie “Onder arbeidsovereenkomst wordt verstaan de overeenkomst waarbij een werknemer zich verbindt om, tegen loon, onder gezag van een werkgever arbeid te verrichten.” Geen definitie van “gezag” (ondergeschikt verband) Feitelijke realiteit primeert Kwalificatie ≠ bindend (maar: recente cassatierechtspraak) Vennootschap ≠ garantie (arrest Leekens)

2.2 Klassieke werkwijze: “indiciënmethode” Zwaartepuntanalyse op grond van alle feitelijke elementen Voorbeelden Voorkomen op het organogram van de vennootschap, visitekaartjes, briefpapier, website, … De oplegging van een proefperiode Het verplicht aanwezig zijn op vergaderingen waarop richtlijnen worden gegeven De verplichting om regelmatig activiteitsverslagen op te stellen De terugbetaling van gemaakte kosten, zoals restaurantkosten, verplaatsingskosten, telefoonkosten, … Het bezitten van een bedrijfswagen Verplichting om het gebruik van zijn arbeidstijd te rechtvaardigen Het ontvangen van precieze en permanente bevelen die verder gaan dan het verstrekken van louter technische en commerciële richtlijnen binnen het kader van de ondernemingspolitiek

De toekenning van een vast loon of een loongarantie De oplegging van een bepaald uurrooster De verplichting om zijn afwezigheden te rechtvaardigen door bijvoorbeeld het voorleggen van medische attesten De toekenning van vergoedingen eigen aan de arbeidsovereenkomst, zoals vakantiegeld en / of eindejaarspremie De verplichting om toestemming te vragen om met vakantie te gaan De beschikking over een eigen bureau in de vennootschap De afsluiting van een verzekering voor arbeidsongevallen Het gegeven dat bepaalde collega’s dezelfde activiteit uitoefenen maar dan als bediende De voorafgaande uitoefening van activiteiten als bediende (in de vennootschap De aanwezigheid van een concurrentiebeding De aanwezigheid van een exclusiviteitsbeding De opname van beëindigingsmodaliteiten eigen aan de arbeidsovereenkomst …

Economische versus juridische criteria Inspectiediensten en bepaalde rechtspraak: economische criteria: werken voor één opdrachtgever betaald worden met een vaste vergoeding werken in de lokalen van de opdrachtgever werken met materiaal van de opdrachtgever werken op vaste dagen en/of volgens vaste openingsuren deelname in het kapitaal of beheer Hof van Cassatie economische afhankelijkheid ≠ juridische ondergeschiktheid

2.3 Nieuwe werkwijze: wil partijen vs. onverenigbaarheden Vroeger Wil van partijen is niet relevant (materie is van openbare orde – “sociale zekerheid is geen menukaart”) Cass., 23 december 2002; Cass., 28 april 2003; Cass., 3 mei 2004; Cass., 6 december 2004; Cass., 20 maart 2006 Enkel nog herkwalificatie mogelijk indien er feitelijke elementen zijn die onverenigbaar zijn met de door partijen gekozen kwalificatie

2.4 Recente rechtspraak van het Hof van Cassatie Herkwalificatie enkel mogelijk indien elementen onverenigbaar met contract van zelfstandige samenwerking Volgende elementen zijn volgens Hof van Cassatie niet onverenigbaar, en kunnen dus niet leiden tot herkwalificatie: Cass., 23 december 2002 Het was niet verboden om een eigen cliënteel te ontwikkelen, maar in de praktijk kon dit niet want er werden 8 à 9 uur / dag prestaties verwacht De opdrachtgever stelt de aan de klanten aangerekende prijzen vast Lokalen, gereedschap en materialen werden gegeven door de opdrachtgever “Schijnzelfstandige” nam niet het economische of financiële risico van de exploitatie op zich “Schijnzelfstandige” heeft zijn activiteiten gestopt toen opdrachtgever contract beëindigde

Cass., 28 april 2003 De door de “schijnzelfstandige” geëxploiteerde handelszaak was eigendom van de opdrachtgever De “schijnzelfstandige” had geen recht op de exploitatie van de stand waarin de keukens die hij diende te verkopen waren tentoongesteld De “schijnzelfstandige” was niet betrokken bij onderhandelingen tussen de opdrachtgever en de fabrikant van de keukens m.b.t. afsluiten en beëindigen overeenkomst Geen aanwijzingen van enige autonomie die kenmerkend is voor een zelfstandige beheer te vinden in omschrijving van de activiteit (onder voorwaarden die dwingend waren opgelegd door de opdrachtgever en op aanwijzing van de fabrikant alleen keukenmeubels verkopen die bij de fabrikant waren aangekocht)

Cass., 20 maart 2006 De “schijnzelfstandigen” stellen enkel hun arbeid ter beschikking om bij de opdrachtgever bestelde keukens te plaatsen De “schijnzelfstandigen” hebben hun rechtsverhouding willen kwalificeren als een zelfstandig statuut De “schijnzelfstandigen” plaatsten keukens op de door de opdrachtgever aangeduide plaats Het werk werd uitgevoerd op initiatief van de opdrachtgever en onder zijn instructies De “schijnzelfstandigen” verichtten hun arbeid tegen een vast uurloon Eén van de “schijnzelfstandigen” was niet ingeschreven in het handelsregister en had geen BTW-nummer Belangrijke overweging: er was sprake van instructies en controle op de uitvoering van de arbeid, maar het Arbeidshof had niet aangegeven “hoe en waardoor de instructies van die aard waren dat zij onverenigbaar waren met het uitvoeren van het werk als zelfstandige”.

3 Onderscheid werknemer/zelfstandige na de Arbeidsrelatieswet van 27 december 2006

3.1 Wetsgeschiedenis Juli 2003: Regeerakkoord van 'Gembloux' (strijd tegen schijnzelfstandigen) Begin 2004: Ontwerp 'Vandenbroucke' (onweerlegbaar vermoeden van arbeidsovereenkomst) Zomer 2004: Concurrerend ontwerp van de Minister van Middenstand (S. Laruelle) 2006: Ontwerp kaderwet betreffende de aard van de arbeidsrelaties (ontwerp van drie ministeries) 27 december 2006: Titel XIII van de programmawet

3.2 Krachtlijnen Wet van 27 december 2006 Wilsautonomie Algemene + specifieke criteria Oprichting commissie (“ruling”)

A Algemene principes Partijen kiezen vrij aard van arbeidsrelatie (zonder overtreding openbare orde, goede zeden en bindende wetten) Herkwalificatie indien uit uitvoering voldoende onverenigbare elementen blijken te beoordelen aan de hand van algemene en specifieke criteria

B Criteria B.1 Algemene criteria 1 Wil der partijen Clausules overeenkomst waarbij de effectieve uitvoering moet overeenkomen met de aard van de arbeidsrelatie Voorrang aan de kwalificatie die uit de feitelijke uitoefening blijkt indien deze de door de partijen gekozen juridische kwalificatie uitsluit

2 Vrijheid organisatie van de werktijd Aanwijzingen arbeidsovereenkomst: precieze en dwingende werkregeling, verlofdagen niet vrij kunnen bepalen, verwittigen bij afwezigheden, afwezigheden verantwoorden, prikklok, … In concreto te beoordelen: Werken tijdens bepaalde uren wegens commerciële of organisatorische verplichtingen (vb. openingsuren winkel) Rekenschap afleggen over tijdsgebruik aan opdrachtgever (mits vrijheid m.b.t. organisatie en praktische uitvoering van het werk) Leidinggevende functie of vertrouwenspost (K.B.10/2/65): grote autonomie in organisatie werktijd, maar blijft werknemer

3 Vrijheid van organisatie van het werk Ondergeschiktheid: precieze taakomschrijving, precieze onderrichtingen, beslissingen van een hiërarchische meerdere Indien resultaatsverbintenis: algemene onderrichtingen, verplichtingen en richtlijnen kunnen verenigbaar zijn indien zij het gevolg zijn van de aard van de uitgeoefdende activiteit of indien noodzakelijk om vastgesteld resultaat te verwezenlijken (vb. opstellen verslagen, invullen timesheets)

Op zich geen aanwijzing van ondergeschiktheid: Wettelijke of reglementaire verplichtingen op vlak van organisatie of werking (vb. openingsuren, minimum aantal werknemers op werkplaats) Verplichting van louter commerciële aard (vb. uitsluitend bevoorraden bij medecontractant, eerbiediging vastgelegde verkoopprijzen, minimaal te bereiken omzetcijfer, geen concurrerende activiteiten, eerbiediging promotie- of marketingbeleid – cfr. franchisenemer) Regels van deontologische aard: neutraal

4 Mogelijkheid uitoefening hiërarchische controle Arbeidsovereenkomst: onderwerping aan hiërarchische controle en blootstelling aan sancties (cfr. arbeidsreglement: mondelinge of schriftelijke waarschuwing, blaam, aantekening in het dossier, ingebrekestelling, boete, ontslag) Specifieke controle op naleving deontologische regels belet zelfstandigheid niet

B.2 Neutrale criteria Titel van de overeenkomst Inschrijving bij een instelling van sociale zekerheid Inschrijving bij de Kruispuntbank Inschrijving bij de BTW Wijze waarop inkomsten fiscaal worden aangegeven Verplichtingen inherent aan de uitoefening van een beroep of opgelegd door of krachtens een wet

Specifieke criteria eigen aan sector, beroep of beroepscategorie B.3 Specifieke criteria Specifieke criteria eigen aan sector, beroep of beroepscategorie Lijst op te stellen bij K.B.; kan betrekking hebben op (niet exhaustief): Verantwoordelijkheid en beslissingsmacht over de financiële middelen om de onderneming rendabel te houden Vaste en/of gewaarborgde bezoldiging Persoonlijke en substantiële investering in de onderneming met eigen middelen Persoonlijke en substantiële deelname in de winsten en verliezen van de onderneming

Mogelijkheid personeel in dienst te nemen of zich te laten vervangen Zich manifesteren als onderneming t.o.v. medecontractant of derden In ruimtes en/of met materiaal werken die in eigen bezit zijn (geldt niet voor ziekenhuisartsen en mag geen obstakel vormen voor associaties van personen die vrij beroep uitoefenen en zich groeperen om schaalvergrotingen tot stand te brengen of deskundigheidspool op te richten)

C Oprichting “Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie” C.1 Normatieve afdeling Onderzoek naar de problematiek van schijnzelfstandigheid in een sector of één of meerdere beroepen Verslag hierover uitbrengen aan de Minister Uitwerken van lijsten met specifieke criteria

C.2 Administratieve afdeling Beslissingen nemen betreffende de kwalificatie van een arbeidsrelatie Op initiatief van: Beide partijen bij arbeidsrelatie, binnen jaar na inwerkingtreding van wet of K.B. met specifieke criteria Één partij, bij starten van zelfstandige beroepsactiviteit Elke partij die beoogt een arbeidsrelatie te hebben met een andere partij, waarvan statuut van werknemer of zelfstandige onzeker is

Geen beslissingen mogelijk in volgende gevallen: Indien reeds onderzoek lopende (inspectie, strafonderzoek) Indien procedure hangende bij de arbeidsrechtbank of indien reeds rechterlijke uitspraak Beslissingen zijn bindend voor sociale zekerheidsinstellingen, behalve: Wijziging van voorwaarden uitvoering arbeidsrelatie Onvolledige of onjuiste informatieverstrekking bij aanvraag Beroep tegen beslissing mogelijk bij arbeidsrechtbank

Inwerkingtreding 1 januari 2007 Behalve: specifieke criteria en sociale ruling (datum te bepalen door de Koning; ten laatste op 1 januari 2008)

4 Herkwalificatie: risico’s Wie kan herkwalificatie vragen ? RSZ (na onderzoek sociale inspectie / RSZ-inspectie) ‘Schijnzelfstandige’ Risico’s sociale zekerheid 35 % WG bijdragen + 13,07 % WN bijdragen + 10 % bijdrageopslagen + intrest Opdrachtgever alleen gehouden (art. 26 RSZ-wet) Contractuele indekking? Risico’s arbeidsrecht Opzegvergoeding Achterstallig loon (vakantiegeld, eindejaarspremie, feestdagenloon, indexering, overuren, …)

5 De overeenkomst voor zelfstandige samenwerking Omschrijving voorwerp Onafhankelijkheid Vermijd uitoefening van gezag en beperkt tot algemene rapportering + uitoefening van de overeenkomst binnen lijnen vooropgezet door de vennootschap – opdrachtgever Algemene informatie-uitwisseling Duur van de samenwerking Beëindigingsmodaliteiten (termijn, vergoeding, zware tekortkoming, …) Vergoeding (per uur, per dag, per maand?) Kosten worden gedragen door de zelfstandige Best geen exclusiviteit of niet-concurrentie

Mogelijkheid zich te laten vervangen (geen “intuitue personae” clausule) Na te leven uurrooster: af te raden Doorbetaling in geval van ziekte: af te raden Verantwoording geven/toestemming i.g.v. afwezigheid (vakantie, ziekte, …) Aansprakelijkheid Welzijnswet 4 augustus 1996 Vrijwaring in geval van herkwalificatie? Clausule over bevoegde rechter

VRAGEN?