Rechtsbescherming overheidsopdrachten na de W. 23.12.2009 J. Bosquet Status quaestionis rechtsbescherming bij overheidsopdrachten voor lokale besturen Rechtsbescherming overheidsopdrachten na de W. 23.12.2009 J. Bosquet

Wettelijk kader rechtsbescherming: RL 89/665/EG betreffende de beroepsprocedures inzake overheidsopdrachten, zoals gewijzigd bij RL 2007/66/EG; Titel IIbis W. 24.12.1993 betreffende de overheidsopdrachten – richtdatum = zie Grondw.H.: nr. 105/2011, 16 juni 2011 (vernietiging art. 7 W. 23.12.2009) – bekendgemaakt na 7 januari 2010

1. Soorten rechtsbescherming Preventieve rechtsbescherming vs. repressieve rechtsbescherming Preventief: op een ogenblik dat de onregelmatigheid nog kan worden rechtgezet, dus in de regel voor de contractsluiting Klacht bij de toezichthoudende overheid (Provinciegouverneur) (Algemeen bestuurlijk toezicht)

Vordering tot schorsing van de afsplitsbare rechtshandeling (beslissing tot vaststelling bestek, selectiebeslissing, beslissing tot onregelmatigverklaring van de offerte, en gunningsbeslissing) Vrijwaring van de mogelijkheid van een preventieve rechtsbescherming: “standstill” of “wachttermijn” (art. 65/11 W. 24.12.1993) Ook voor opdrachten voor werken helft van de drempel + vrijwillig (art. 65/30 W. 24.12.1993)

Sanctie miskennen wachttermijn: 65/13 W. O. O Sanctie miskennen wachttermijn: 65/13 W.O.O. voor Europese overheidsopdrachten Theorie van de afsplitsbare administratieve rechtshandeling Gevolgen van preventieve rechtsbescherming: “heroverweging” – zo dicht mogelijk bij de overwegingen die de Raad van State heeft geuit

Repressieve rechtsbescherming: in de regel na contractsluiting Beroep tot nietigverklaring afsplitsbare rechtshandeling (Raad van State) Vordering tot onverbindendverklaring contract (art. 65/17 W. 24.12.1993) Vordering tot schadevergoeding – onrechtmatige overheidsdaad (art. 1382 ev. B.W. – art. 65/23 W. 24/12.1993)

Eventueel: nietigverklaring van het contract op grond van ongeoorloofde oorzaak – ongeoorloofd voorwerp (B.W.)

2. Preventieve rechtsbescherming A. Klachtstelling bij de Gouverneur: Mogelijkheid via klachtstelling bij de Gouverneur de schorsing van de beslissing te bekomen (art. 259 Gem.Decr.); (art 262 OCMW-decreet) Stuitingsgrond van de verjaringstermijn gecoördineerde wetten ~ problematisch gelet op de vervaltermijnen van art. 65/23 W.O.O. 30 dagen schorsingsbevoegdheid – daarna intrekking of handhaven

B. Vordering tot schorsing bij de Raad van State: Quasi steeds voor lokale besturen: Raad van State Uitz.: via het gedelegeerd bouwheerschap met aanstelling van een kredietinstelling: bv. Dexia – Burgerlijke kortgedingrechter bevoegd (R.v.St., Daniel Seru en zonen, nr. 208.189, 19 oktober 2010) Residuaire bevoegdheid Raad van State R.v.St., Dredging International, nr. 208.562, 28 oktober 2010 (octrooien)

Beëindiging contracten = afsplitsbare rechtshandeling? (R.v.St., Rudelopt, nr. 174.964, 25 september 2007; R.v.St., S.A. Watco, nr. 156.161, 9 maart 2006) Gimvindus/BATC doctrine blijft centraal staan bij privaatrechtelijke rechtspersonen – eenzijdig bindende beslissingen kunnen treffen (imperiumbevoegdheid)

! Aandachtspunt: wijziging van de contractspartner kan een nieuwe wederrechtelijke gunningsbeslissing uitmaken, aanvechtbaar bij de Raad van State; H.v.J., Pressetext nachrichtenagentur, C-454/06, 19 juni 2008; Termijn: 15 dagen (art. 65/23 W. O.O.) ! Opgelet andere aanvangsdatum dan standstill

Procedure: cfr. UDN Kennisgeving kopie verzoekschrift aan het bestuur voor verstrijken wachttermijn of bij het indienen ervan (per fax verzoeker + griffie); Het indienen van een nota van verweer: weerlegging van de wettigheidskritiek in de middelen + administratief dossier; Auditoraatsverslag ter zitting + arrest

Bewijslast: ernstige middelen die prima facie of op eerste zicht van stukken tot de vernietiging kunnen leiden + belang bij beroep en middel; Geen bewijs van het moeilijk te herstellen ernstig nadeel meer vereist (art. 65/15 W. 24.12.1993) – dringende noodzaak volgt uit W; Enkel toegelaten onder de vorm van een vordering to schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid – gewone schorsing onontvankelijk; R.v.St., BVBA Cottyn e.a., nr. 207.762, 30 september 2010

Ook desgevallend nadat contract reeds is gesloten (R. v. St Ook desgevallend nadat contract reeds is gesloten (R.v.St., Siggis, nr. 208.513, 28 oktober 2010 ; R.v.St., BVBA Six, nr. 212.917, 3 mei 2011) – ook voor niet-Europese opdrachten; Impact op het contract wordt door de burgerlijke rechter beoordeeld (art. 65/21 W. 24.12.1993); Verruimde toegang vs. Strenge rechtscontrole: risico-aanvaarding heeft intrede gedaan

Arrest binnen een tijdsbestek van twee à drietal weken; Na schorsing: intrekking gevolgd door heroverweging of heraanbesteding; Intrekkingsleer: termijn in het oog houden + werd tijdig door de verzoekende partij een beroep tot nietigverklaring ingediend?

3. Repressieve rechtsbescherming A. Vordering tot nietigverklaring: zie bevoegdheid Raad van State: idem schorsing Procedure: T = 60 dagen (art. 65/23 W.O.O. ) Kennisgeving verzoekschrift door de griffie; Indienen memorie van antwoord + administratief dossier Memorie van wederantwoord + schriftelijk Auditoraatsverslag + laatste memorie (+vtv)

Arrest genotificeerd aan partijen Bij vernietiging: rechtshandeling wordt uit het rechtsverkeer verwijderd en wordt geacht nooit te hebben bestaan Rechtsgevolg: veelal rechtsherstel bij equivalent – voeren van verweer Quid heroverweging?: verbod retroactiviteit van bestuurshandelingen – zie R.v.St., Alcomm - Spitz

Gevolgen voor het hangende contract Gevolgen voor het hangende contract?: geen automatische nietigheid- rechter dient dit uit te spreken Bewijslast voor vernietiging contract is zwaar: ongeoorloofd voorwerp en ongeoorloofde oorzaak – “relativiteit van het contract”

Bewijslast nietigverklaring: gegronde middelen + belang (bij verzoekschrift en middelen)

B. Vordering tot onverbindendverklaring contract Ratio RL 2007/66/EG: sanctioneren van wederrechtelijk onderhands afgesloten contracten + schending van de wachttermijn Rechtsgrond: art. 65/17 W. 24.12.1993 Bevoegde rechter: Voorzitter RBEA zetelend zoals in kortgeding Rechtsgevolg: vernietiging ex tunc of ex nunc

Termijn: 6 maanden na sluiten van de opdracht, tenzij bekendmaking gegunde opdracht en gunning bekendgemaakt aan benadeelde (30d.) (art. 65/23 W. 24.12.1993) Dwingende redenen van algemeen belang – geen economische redenen die verband houden met de opdracht Alternatieve sancties: inkorten looptijd of boete voor de schatkist

C. Vordering tot schadevergoeding: T = 5 jaar na de kennisgeving beslissing (art. 65/23 W.O.O. ~ art. 2262bis B.W.) Interferentie met de W. 25.07.2008 betreffende de stuitende werking procedure Raad van State (Grondw. H. nr. 31/2010) Rechtsmacht: burgerlijke rechter (RBEA en HvB.)

Bewijslast: fout – schade – oorzakelijk verband Gezag van gewijsde vernietigingsarrest R.v.St. (Cass. 25 oktober 2004, NjW. 2004, 1316); Toerekenbaarheid van de fout? Art. 159 Gec.G.W.: verificatie interne en externe wettigheid handelen bestuur door de burgerlijke rechter

Oorzakelijk verband: equivalentieleer Aard van de vastgestelde wettigheidskritiek: vormelijk dan wel materieel Formele en materiële motiveringsplicht Onterechte onregelmatigverklaring offerte

Schade: Aanbestedingen: art. 15 W.O.O. = 10% van de waarde van de opdracht; Offerte-aanvragen: leerstuk van het verlies van een kans

Verlies van een kans: analogie 10% bij aanbestedingen Leerstuk verlies van een kans geenszins afgevoerd – kan niet als pasmunt dienen teneinde het gebrekkig oorzakelijk verband te verhullen Cass. 1 april 2004, R.W. 2004-2005, 106-107 Cass. 5 juni 2008, NjW. 2009,31 (Prizrak): stelplicht partijen + daadwerkelijke schade in deze vorm

4. Informatieplicht verankerd in de wet Inhoud motivering: alle relevante informatie (art. 65/4 en 65/5 W. 24.12.1993) Bij gunningsbeslissing: kenmerken en relatieve voordelen gekozen offerte Bijzondere aandachtspunten: prijsonderzoek, kennelijk materiële vergissingen ~ balans zoeken met vertrouwelijkheid (art. 65/10); Varec rechtspraak kan niet misbruikt worden

=> Oplossing 1: beschrijving objectieve factoren productieprocédé of bouwproces zonder noodzakelijke vrijgave eenheidsprijzen; => Oplossing 2: aard van de kennelijk materiële vergissing en weerslag op de prijs bespreken; inschrijvers dienen kennelijkheid te kunnen nagaan + wijze waarop de daadwerkelijke bedoeling is nagegaan;

Art. 65/10: confidentialiteitsplicht + bescherming interferentie met de regelgeving openbaarheid van bestuur Goede formele motivering: afhankelijk subjectief karakter gunningscriteria; Vergelijkende analyse, beschrijvende uiteenzetting (meestal geen loutere puntentoekenning);

Toelaten na te gaan of een vordering kan worden ingesteld – machtsoverschrijding: heeft de overheid gehandeld binnen de redelijke perken van haar bevoegdheid + gelijke mate van gestrengheid (gelijkheidsbeginsel)

5. Verschillende rechtsbescherming R.v.St. en gewone rechter? ! Zie betreffende rechtscontrole gewone rechter en gelijkheidsbeginsel: Grondw.H. nr. 2011/164 van 20 oktober 2011

6. Varia en actualia rechtsbescherming Impact van art. 65/8 op de contractsluiting – beoordeling naar de gewone rechter Rechtspraak VIe Kamer MTHEN is verlaten zonder achterdeur van de belangenafweging te openen R.v.St., Efficy, nr. 206.921, 19 augustus 2010

Beperkingen binnen de vaste rechtspraak tot op heden: Theorie risico-aanvaarding bij kritiek op het bestek – ondergraving Labonorm-doctrine Beperkte technische verificatie vs. Onregelmatigverklaring <-> deskundige uitzonderlijk toegestaan in schorsingsprocedure UDN

Geen nazicht vertrouwelijkheid stukken – te brede interpretatie Varec rechtspraak Intrekking leidt tot een ver doorgedreven juridische fictie – heroverweging - handelswijze van het bestuur als rechtsfeit los van de rechtsgevolgen dient te worden betrokken

Conclusie: rechtsbescherming is niet substantieel verbeterd hoewel de toegang tot de rechter werd uitgebreid De wet kent anomalieën – o.a. art. 65/12 Rechtsonzekerheid voor kleine niet-Europese opdrachten is toegenomen / onderscheid Europese en niet-Europese opdrachten is vanuit het oogmerk rechtsbescherming minder relevant geworden