FLEX-B.V. en bestuurdersaansprakelijkheid Seminar Probaat Accountants & Adviseurs 28 februari 2013 Mr. B.N. Haacker Haacker Advocatuur www.haacker.nl

Door Flex-BV wetgeving: nieuwe systeem bescherming crediteuren van de B.V. Per 1 oktober 2012 (o.a.): ontmanteling wettelijke kapitaalsbeschermingsysteem (preventie) overstap op een systeem van aansprakelijkheidsnormen (repressie) niet meer: systeem van bijeenbrengen van minimumkapitaal met de hieraan gerelateerde voorschriften (zoals minimum kapitaalsvereiste EUR 18.000, geen bankverklaring, geen accountantsverklaring bij inbreng in natura, Nachgründungsregeling, etc.) maar: uitkeringstest artikel 2:216 BW i.g.v. div. uitkeringen aan aandeelhouders. => persoonlijke aansprakelijkheid bestuurders / medebeleidsbepalers => aansprakelijkheid accountants? => terugbetaling / vergoeding tekort door a.d.h.

Achtergrond nieuwe systeem crediteurenbescherming: jurisprudentie (I) Systeem is min of meer codificatie van arresten Nimox (HR 8-11-1991, NJ 1992, 174) Reinders Didam (HR 6 februari 2004, JOR 2004/67) Nimox: Besluit van enig a.d.h. (Nimox) in ava van later gefailleerde dochter (Auditrade) tot dividenduitkering van vrijwel alle reserves; gevolgd door verkoop/cessie door Nimox van die vordering op Auditrade aan factoringmaatschappij (NMB Heller); terwijl die factoringmaatschappij over zekerheden van de vennootschap beschikte. Hof: besluit tot dividenduitkering is onrechtmatig jegens crediteuren Toets HR: o.k., oordeel hof is niet onbegrijpelijk, niet onvoldoende gemotiveerd.

Achtergrond nieuwe systeem crediteurenbescherming: jurisprudentie (II) Reinders Didam: B.V. met betalingsmoeilijkheden, permanente overschrijding kredietlimiet met NLG 225.000, kon lonen en OB niet meer betalen, keert in 1996 een dividend uit van de NLG 950.000 en gaat vier maanden later failliet. Accountant Moret beveelt aan d.m.v. div. uitkering de rekening-courantverhouding weer “binnen zakelijke proporties” te brengen en de B.V. in geval van mogelijke verkoop “licht te houden”, zodat deze voor een evt. gegadigde makkelijker te financieren was. => ook accountant aansprakelijk. Hof Arnhem: DGA is o.g.v. 2:248 BW aansprakelijk voor boedeltekort, vanwege medewerking aan omvangrijke uitkering uit vrije reserves die de B.V. had prijsgegeven aan het faillissement. Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van de DGA en aannemelijk dat deze een belangrijke oorzaak van het faillissement is.

Artikel 2:216 BW – het uitkeringsbesluit Lid 1 (beperkte balanstest): “De algemene vergadering is bevoegd tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van uitkeringen, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. De statuten kunnen de bevoegdheden, bedoeld in de eerste zin, beperken of toekennen aan een ander orgaan.” Bestemming winst + vaststelling div. uitkering geschiedt door ava (of ander orgaan, indien statutair bepaald); winst en reserves blijken uit vastgestelde jaarrekening; voor zover EV > wettelijke reserves (reserve deelnemingen) of statutaire reserves; Indien ava besluit tot uitkering uit wett. / statutaire reserve => uitkeringsbesluit is nietig ex 2:14 BW, uitkering is onverschuldigd betaald.

Artikel 2:216 (2) BW goedkeuringsbesluit / uitkeringstest (I) Lid 2: “Een besluit dat strekt tot uitkering heeft geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het niet weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.” Uitkeringsbesluit ava is niet geldig/mogelijk als bestuur het niet heeft goedgekeurd. Geen discretionaire weigeringsbevoegdheid van het bestuur; bestuur kan alleen goedkeuring weigeren als vennootschap daarna niet haar opeisbare schulden zal kunnen blijven betalen. Lid 4: (mede)beleidsbepaler heeft te gelden als bestuurder.

Artikel 2:216 (2) BW goedkeuringsbesluit / uitkeringstest (II) Wanneer kan vennootschap niet meer doorgaan met betalen opeisbare schulden? Notitie uitkeringstoets wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Het Nederlandse Taxonomie Project): Bestuur moet 2 vragen beantwoorden: was de onderneming winstgevend in het lopende boekjaar en de afgelopen jaren (continuïteitsanalyse)? zo nee: geen dividenduitkering weigert bestuur niet: hoofdelijke, persoonlijke a.s. jegens B.V. voor tekort. zo ja: bepaling uitkeringsruimte (kwantitatief): wat is maximale uitkering o.g.v. liquiditeitspositie, o.b.v. quick ratio en kasstroom, rekening houdend met onzekere factoren en toekomst- verwachtingen die niet uit financiële administratie blijken (toek. investeringsverplichtingen, claims en aflossingsverplichtingen).

Artikel 2:216 (2) BW goedkeuringsbesluit / uitkeringstest (III) Kritiek / onduidelijkheid / vragen: Notitie uitkeringstoets wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht is te algemeen en geeft geen houvast (P.M. v/d Zanden) Minister: aansluiting bij surseance: bestuurders moeten beoordelen of B.V. niet binnen afzienbare tijd na uitkering in surseance terechtkomt => Rekening houden met toekomstverwachtingen. Wat is afzienbare tijd? => Minister: in beginsel 1 jaar, bestuur moet alle informatie erbij betrekken. Maar: bij grote B.V.s wellicht meerjarenprognoses, i.t.t. kleine B.V.s. Minister is onduidelijk: moet bestuur wel/niet rekening houden met toekomstige grote niet verplichte investeringen (b.v. aanschaf machines/ installaties) en met oog daarop nu bijv. goedkeuring aan div. uitkering weigeren? Geen a.s. wegens niet kunnen betalen door onvoorziene calamiteiten (C.A. Schwarz).

Artikel 2:216 (2) BW goedkeuringsbesluit / uitkeringstest (IV) Voor de hand liggende gevolgen: bestuurders die i.g.v. uitkeringstest twijfelen of zij voldoende financiële expertise hebben, gaan steun zoeken bij hun accountant. Verantwoordelijkheid accountant? Echter: heeft het bestuur niet een eigen verantwoordelijkheid voor het opmaken van de jaarrekening? HR 9 juli 2010 (NJ 2012, 194) nasleep Reinders Didam arrest. De hoge Raad laat de volgende motivering van het hof in stand: “de bestuurders mochten erop vertrouwen dat geen advies door de accountant zou worden gegeven tot het nemen van een als kennelijk onbehoorlijk bestuur aan te merken dividendbesluit op grond van artikel 2: 248 BW. (…)

Artikel 2:216 (2) BW goedkeuringsbesluit / uitkeringstest (V) (…) De accountant heeft positief geadviseerd tot het nemen van het dividend besluit, hij heeft dit besluit in het voorjaar van 1996 voorbereid en het besluit heeft als kennelijk onbehoorlijk bestuur te gelden. Aldus heeft de accountant, zelfs indien hij destijds zou hebben gewaarschuwd voor het risico van aansprakelijkheid van de bestuurder of nader juridisch advies zou hebben geadviseerd, niet gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelende accountant, zodat hij is tekortgeschoten nakoming van de overeengekomen werkzaamheden.” Accountant in principe aansprakelijk, maar: aansprakelijkheid was verjaard (advocaat die namens DGA Moret aansprakelijk stelde was te laat…)

Artikel 2:216 (3) BW – sanctie: aansprakelijkheid bestuur (I) Lid 3 (sanctie): “Indien de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. Artikel 248 lid 5 is van overeenkomstige toepassing.” Bestuur is hoofdelijk verbonden jegens vennootschap (dus niet jegens crediteuren, zoals in Nimox!) wel eventueel a.s.h. jegens crediteuren uit anderen hoofde. voor tekort + rente vanaf dag uitkering/betaalbaarstelling

Artikel 2:216 (3) BW – sanctie: aansprakelijkheid bestuur (II) moment van uitkering is beslissend, bestuur dient niet alleen ten tijde van goedkeuring van het ava-besluit te beoordelen, maar ook op het moment van betaalbaarstelling. Indien lange tijd tussen deze momenten en intussen nieuwe omstandigheden bekend, waardoor B.V. in betalingsproblemen kan geraken => bestuur moet alsnog afzien van betaalbaarstelling en eerder genomen goedkeuringsbesluit intrekken.

Artikel 2:216 (3) BW – sanctie aansprakelijkheid bestuur – disculpatie (III) Vervolg lid 3 (disculpatie): “(…) Niet verbonden is de bestuurder die bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap de uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. (…)” Aansprakelijkheid afwenden, bestuurder moet bewijzen: (a) niet aan hem te wijten => bestuurder licht tijdens ava toe dat besluit tot uitkering onverantwoord is => en stemt tegen bij het goedkeuren van het besluit => vastlegging in notulen van belang (b) niet nalatig in treffen maatregelen => welke maatregelen? Wetgever niet duidelijk. => bijv. aantrekken van liquide middelen door nieuwe aandelen uit te geven en stortingen op te vragen, of extra krediet aantrekken. => informeren aandeelhouders, ontvangst te kwader trouw, terugbetalen

Artikel 2:216 (3) BW – sanctie aansprakelijkheid bestuur (IV) Andere mogelijkheid om bestuurders a.s. af te wenden: decharge Afzonderlijke agendering, vaststelling van jaarrekening strekt niet tot decharge 2:210 lid 3 BW Uitzondering als alle aandeelhouders bestuurder zijn: vaststelling jaarrekening is wel decharge: 2:210 lid 5 BW Decharge ook mogelijk voor schade door opzet of roekeloosheid (HR 20-10- 1989, NJ 1990, 308 Ellem) Bestuur dient ava openheid van zaken te geven. Decharge strekt zich niet uit tot niet aan ava bekendgemaakte fouten (HR 10-01-1997, NJ 1997, 360 Staleman/Van de Ven).

Artikel 2:216 (3) BW – sanctie aansprakelijkheid bestuur (V) Aantasting decharge: vernietigbaar o.g.v. 2:15 lid 1 sub b BW bijv. misbruik van meerderheidsmacht en onevenredige schaden van belangen minderheidsaandeelhouders vernietigbaar door OK in enquêteprocedure (2:356 sub a BW) vernietigbaar door curator i.g.v. faillissement (Pauliana, 42 Fw, 2:15 BW) (bijv. indien enig aandeelhouder/bestuurder zichzelf heeft gedechargeerd terwijl hij wist of moest weten dat de uitkering de continuïteit van de B.V. in gevaar zou brengen.) bij eenpersoons B.V.: dechargebesluit moet op schrift worden gesteld (2:247 BW) anders vernietigbaar. Indien dechargebesluit is vernietigd kan bestuurder alsnog o.g.v. 2:216 lid 3 aansprakelijk worden gesteld, door bijv. curator.

Artikel 2:216 (3) BW – aansprakelijkheid aandeelhouders (I) Lid 3 (vervolg): “Degene die de uitkering ontving terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden is gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan, ieder voor ten hoogste het bedrag of de waarde van de door hem ontvangen uitkering, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. (…)” Vereist: kwade trouw (weten/redelijkerwijs behoren te voorzien) bij aandeelhouder => curator/B.V. zal dit moeten aantonen. Bestuur kan dit bewerkstelligen door aandeelhouders in te lichten. A.s. tot maximaal het ontvangen bedrag + wett. rente. Indien geen kwade trouw: onverschuldigde betaling => terugbetalen. A.s. bestuurders kunnen regresvordering instellen tegen aandeelhouders (5e zin)

Artikel 2:216 (3) BW –aansprakelijkheid aandeelhouders (II) Hiernaast: artt. 42 -45 Fw (Faillissementspauliana): Curator kan met buitengerechtelijke verklaring het goedkeuringsbesluit van het bestuur vernietigen als onverplichte rechtshandeling en de uitkering o.b.v. onverschuldigde betaling terugvorderen van de aandeelhouders. Art. 45 Fw: bewijsvermoedens indien B.V. binnen een jaar na uitkering failliet gaat.

Andere gronden bestuurdersaansprakelijkheid (I) Artikel 2:9 BW (taakvervulling en aansprakelijkheid bestuurder) – na inwerkingtreding Wet bestuur en toezicht per 1 januari 2013: “1. Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Tot de taak van de bestuurder behoren alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan één of meer andere bestuurders zijn toebedeeld. 2. Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Hij is voor het geheel aansprakelijk ter zake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan andere toebedeelde zaken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.”

Andere gronden bestuurdersaansprakelijkheid (II) Artikel 2:9 BW (vervolg): intern werkend (a.s. van bestuur/bestuurders jegens de B.V., dus niet jegens crediteuren die de bestuurders aansprakelijk willen stellen). collectieve verantwoordelijkheid van bestuur als geheel => hoofdelijke aansprakelijkheid van alle bestuurders voor onbehoorlijk bestuur. voor vestiging van aansprakelijkheid van bestuur als geheel is voldoende dat onbehoorlijk bestuur van één bestuurder wordt aangetoond. A.g.v. wetswijziging wordt taakverdeling tussen bestuurders relevanter (evt. vast te leggen via bestuursreglement of statuten). Onduidelijk: wat valt onder “zijn taak”, wat valt onder “algemene gang van zaken”?

Andere gronden bestuurdersaansprakelijkheid (IV) Artikel 2:9 (vervolg): Disculpatie: “tenzij hem [de bestuurder] mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.” => codificatie van HR 10-01-1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven), “ernstig verwijt-criterium”, echter nu niet voor wat betreft het vestigen van de aansprakelijkheid, maar voor de disculpatie (dus bestuurder dient aan te tonen dat hem geen ernstig verwijt treft, i.p.v. dat B.V. dient aan te tonen dat de bestuurder een ernstig verwijt treft). Bestuurder in beginsel niet aansprakelijk - wanneer onbehoorlijk bestuur een anderen toebedeelde taak betreft - de bestuurder niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen (falend toezicht) LET OP: “mede gelet op aan anderen toebedeelde taken”

Andere gronden bestuurdersaansprakelijkheid (V) Art. 2:9 (vervolg) A.g.v. Wet bestuur en toezicht: “one tier board”/monistisch systeem mogelijk, waarin nu ook toezichthoudende bestuurders naast uitvoerende bestuurders kunnen plaatsnemen. Hiernaast: het instellen van een raad van commissarissen blijft mogelijk. In principe: uitvoerend bestuurder is eerder a.s. dan toezichthoudende bestuurder en toezichthoudende bestuurder is weer eerder a.s. dan commissaris. Naarmate een onderwerp meer de algemene gang van zaken betreft of een grotere breuk vormt met tot dan toe gevoerde beleid, er sneller sprake is van aansprakelijkheid voor de niet-portefeuillehouder en een scherper toezicht kan worden verwacht.

Andere gronden bestuurdersaansprakelijkheid (VI) Art. 2:9 (vervolg) Verhouding tussen 2:9 en 2:216 lid 3 BW: - 2:216 lid 3 is verduidelijking van de norm van 2:9 (lex specialis) - 2:216 lid 3 heeft ruimer toepassingsbereik dan 2:9, omdat 2:9 alleen op formele bestuurders ziet en 2:216 lid 3 ingevolge lid 4 ook op medebeleidsbepalers ziet. - 2:9: a.s. voor door B.V. geleden schade, 2:216 lid 3: a.s. voor tekort dat door uitkering is ontstaan.

Andere gronden bestuurdersaansprakelijkheid (VII) Artikel 2:248 BW (bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement) Bestuurder/medebeleidsbepaler aansprakelijk jegens de failliete boedel. Onbehoorlijke taakvervulling 3 jaren vóór faillissement en aannemelijk dat dit belangrijke oorzaak is van het faillissement. Wettelijk vermoeden, i.g.v. bestuur niet voldaan aan art. 2:10, 3:15i (boekhoudverplichtingen) en art. 2:394 BW (publicatievoorschriften jaarrekening). De aansprakelijkheidsregeling van 216 lid 3 en decharge staan aan a.s. o.g.v. 2:248 lid 3 niet in de weg.

Andere gronden bestuurdersaansprakelijkheid (VIII) Artikel 6:162 BW (bestuurder persoonlijk aansprakelijk wegens onrechtmatige daad) betalingsonwil (NJ 1992, 411 Van der Vliet), bewerkstelligen dat B.V. verplichting niet nakomt en schade ontstaat (NJ 2000, 295 Oosterhof), B.V. laten aangaan van verplichtingen wetende dat de B.V. de verplichtingen niet kan nakomen en geen verhaal kan bieden (NJ 1990, 286 Beklamel) Crediteuren kunnen hiervan bijv. gebruik maken, omdat art. 2:216 alleen interne werking heeft (jegens B.V.). Geschonden norm: bescherming van verhaalsbelangen van gezamenlijk crediteuren. Ook curator kan dit doen, juist wanneer er decharge is verleend. Indien bestuurder zich kan disculperen ex 2:216 lid 3 => ook geen a.s. ex 6:162.

Andere gronden bestuurdersaansprakelijkheid (IX) Artikel 2:249, 2:260 e.v. / 2:139, 2:150 e.v. BW: bestuurders en commissarissen degenen die daden van bestuur plegen zijn hoofdelijk aansprakelijk jegens derden voor schade a.g.v. misleidende jaarrekening. Artikel 36 Invorderingswet 1990: aansprakelijkheid van bestuurders voor bepaalde premie- en belastingschulden (NJ 2006, 659 Ontvanger / Roelofsen). Artikel 2:11 BW (concernverhoudingen): aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon rust tevens op hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is.

Aansprakelijkheid beperken - TIPS Bestuurders: Inlichten ava Advies inwinnen accountant Tegenstemmen Motiveren Beproeven van andere opties – hiervan schriftelijk bewijs vastleggen Duidelijk vergaderbesluiten notuleren Zorgen dat je gedechargeerd wordt Stel schriftelijke taakverdeling op, maar verlies algemene “rest”taken niet uit oog Medebestuurders controleren, vragen stellen en zonodig ingrijpen

Literatuur o.a. C.A. Schwarz, Inleiding tot het nieuwe BV-recht, Zutphen 2012 TvOB (Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht), themanummer december 2012; H.E. Boschma en J.N. Schutte-Veenstra, “De BV uit de steigers!” Ondernemingsrecht 2012, 116; J. Barneveld, “Aansprakelijkheid van bestuurders en accountants vanwege uitkeringen onder een flexibel BV-recht” Tijdschrift voor Arbeid en Onderneming, nr. 2 juli 2012; A. Dieleman RA, ”Accountant moet op zijn tellen passen bij uitkeringstoets”, www.accountancynieuws.nl, 23 november 2012 nr. 21.