Constant De KONINCK Actualia overheids-opdrachten 2014 VVSG, Leuven en Gent, 8 en 20 mei 2014

Inhoud uiteenzetting Nieuwe Europese drempelbedragen periode 2014/2015 Wijzigingen aan uitvoeringsbesluiten ten gevolge van reparatie-KB van 7 februari 2014 (BS 21 februari 2014) (Voorgenomen) wijzigingen aan KB AUR van 14 januari 2013 – Overzicht van de te verwachten aanpassingen zoals blijkend uit meest recente ontwerp van reparatie-KB Nieuwe overheidsopdrachtenrichtlijnen gepubliceerd Enkele knelpunten bij de uitvoering van overheids-opdrachten

1. Nieuwe Europese drempel-bedragen voor 2014-2015 (MB van 18 DECEMBER 2013 – BS van 23 december 2013)

Bedragen worden met 3 tot 3,7% verhoogd KB Klassieke Sectoren 130 000 EUR wordt 134 000 EUR; 200 000 EUR wordt 207 000 EUR; 5 000 000 EUR wordt 5 186 000 EUR. KB Speciale Sectoren 400 000 EUR wordt 414 000 EUR;

2. Reparatie-KB van 7 februari 2014 (BS 21 februari 2013) Overzicht van Belangrijkste wijzigingen

Brengt inzonderheid wijzigingen aan in ‘Plaatsings’-KB’s KB 15 juli 2011 (klassieke sectoren) KB 16 juli 2012 (speciale sectoren-publiek) KB 23 januari 2012 (opdrachten op defensie en veiligheidsgebied) KB 24 juni 2013 (speciale sectoren-privé) Belangrijkste wijzigingen? Herwerking van de bepalingen inzake het beroep op (de draagkracht van) onderaannemers en andere entiteiten; Verplichte toepassing van rechtsfiguur van impliciete verklaring op erewoord bij éénstapsprocedures; Verificatie van de naleving van de fiscale verplichtingen; Regelmatigheid van offertes; Vervanging van de bijlagen (inz. modellen van aankondiging).

Beroep op draagkracht andere entiteiten in kader kwalitatieve selectie

Verduidelijking aangebracht door het Reparatie-KB Wanneer de kandidaat of de inschrijver een beroep doet op de draagkracht van andere entiteiten en die draagkracht bepalend is voor zijn selectie, vermeldt de kandidaat, resp. de inschrijver steeds (1) voor welk gedeelte hij een beroep doet op die draagkracht en (2) welke andere entiteiten hij voorstelt: in zijn offerte ingeval de procedure slechts één fase met de indiening van offertes omvat; zowel in zijn aanvraag tot deelneming als in zijn offerte ingeval de procedure een eerste fase met de indiening van aanvragen tot deelneming omvat. In dit geval verifieert de aanbestedende overheid in de tweede fase of de vermeldingen in de offerte van de inschrijver overeenstemmen met de vermeldingen in zijn aanvraag tot deelneming, die in de eerste fase tot zijn selectie hebben geleid.

Slechts één offerte per inschrijver

Verduidelijking aangebracht door Reparatie-KB Principiële bepaling van artikel 54, § 2, eerste lid, dat een inschrijver slechts één offerte per opdracht mag indienen (behalve in geval van eventuele varianten en bij concurrentiedialoog) Verduidelijking aangebracht door Reparatie-KB dat elke deelnemer aan een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid (inz. THV) als een inschrijver wordt beschouwd. Bedoeling: vermijden dan een onderneming voor eenzelfde opdracht een offerte in eigen naam zou indienen en tegelijk nog een andere offerte mede in naam van een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid waarin zij participeert, of een offerte zou indienen als lid van een combinatie en nog een tweede offerte als lid van een andere combinatie.

Impliciete verklaring op erewoord

Reparatie-KB zorgt voor verplichte toepassing van impliciete verklaring op erewoord Rechtsfiguur gesitueerd in kader onderzoek toegangsrecht Bevindt de deelnemer aan een overheidsopdracht zich niet in een geval van uitsluiting Volgens de vroegere bepaling van artikel 61, § 4, kwam het aan de aanbestedende overheden toe om, geval per geval, te oordelen of ze toepassing maken van het principe van de verklaring op erewoord, zij het in expliciete vorm (middels het verzoek tot bijvoeging van een formele verklaring), zij het in impliciete vorm (waarbij het loutere feit van het indienen van de aanvraag tot deelneming of de offerte meteen de verklaring vormt).

Art.61, § 4, KB plaatsing 2011 inhoudelijk gewijzigd door reparatie-KB Ratio legis veralgemening van de administratieve vereenvoudigingsmaatregel van de verklaring op erewoord. met het oog op het verhogen van de toegang van KMO’s tot overheids-opdrachten.

In de nieuwe § 4 wordt de toepassing van het principe van de verklaring op erewoord verplicht gemaakt voor alle gunningsprocedures die in één fase verlopen m.n. bij open procedure, vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met bekendmaking en de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking die in één fase verloopt. echter enkel voor zover de inlichtingen of documenten waarop de verklaring op erewoord slaat, voor de aanbestedende overheid kosteloos toegankelijk zijn via elektronische middelen als bedoeld in artikel 60, § 1, KB Plaatsing 2011.

Gewijzigde regels rond de verificatie naleving fiscale verplichtingen

Wijziging art. 63 KB Plaatsing 2011 door Reparatie-KB Artikel 63 KB Plaatsing 2011 werd gewijzigd om de regels rond de verificatie van de naleving van de fiscale verplichtingen, beter af te stemmen op de inhoud van het attest ‘fiscale schulden’ dat door de FOD Financiën wordt afgeleverd. Deze informatie kan kosteloos worden geraadpleegd via de elektronische toepassing Telemarc (Digiflow) door de aanbestedende overheden die toegang hebben tot die toepassing.

Reeds geruime tijd worden via Telemarc de volgende inlichtingen en documenten ter beschikking gesteld: het RSZ-attest, het attest van inschrijving als btw-plichtige, het attest betreffende de juridische toestand (het attest van niet-faillissement of een gelijkaardige toestand) en de jaarrekeningen. Nu wordt deze lijst dus uitgebreid met het attest ‘fiscale schulden’ alsook, voor de opdrachten voor werken, het erkenningsattest.

Gewijzigd artikel 63 KB plaatsing 2011 Concreet wordt in de aangepaste regeling niet langer verwezen naar de ‘beroepsmatige’ fiscale verplichtingen, maar wel naar de naleving van de verplichtingen ten opzichte van de FOD Financiën. Het betreft de belastingen die zijn begrepen in het attest fiscale schulden dat dus kan worden geraadpleegd via Telemarc.

Het attest fiscale schulden (door de FOD financiën functioneel omschreven als de ‘fiscale balans’) bevat: de directe belastingen de verschillende inkomstenbelastingen (o.a. de personenbelasting en de vennootschapsbelasting) de voorheffingen (de onroerende voorheffing, de roerende voorheffing en de bedrijfsvoorheffing) de met de inkomstenbelastingen gelijkgestelde belastingen (o.a. de verkeersbelasting op auto-voertuigen en de belasting op inverkeerstelling) de administratieve boeten; de BTW en de fiscale boeten

Op basis van het bedoelde attest zal dus kunnen worden geverifieerd of de betrokken kandidaat of inschrijver al dan niet opeisbare fiscale schulden ten opzichte van de FOD Financiën heeft die tot zijn uitsluiting kunnen leiden. In het gewijzigd artikel 63 wordt verder niet langer verwezen naar een attestatie die betrekking zou hebben op ‘de laatst afgelopen fiscale periode’.

Anders dan bij het RSZ-attest, dat slaat op het voorlaatste afgelopen kalenderkwartaal (zie artikel 62 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011), worden de fiscale verplichtingen in de fiscale balans immers op een dynamische wijze benaderd, waarbij steeds de actuele toestand wordt weergegeven en er evenmin is voorzien in een geïnformatiseerde archivering van de gegevens.

Dit heeft tot gevolg dat de AO de toestand van alle kandidaten en inschrijvers dient te verifiëren binnen de 48 uur na de openingszitting (zo die plaatsvindt), dan wel binnen de 48 uur na het uiterste tijdstip voor het indienen van de aanvragen tot deelneming of de offertes. Na die termijn is het – gezien de voormelde dynamische benadering – immers onmogelijk om via Telemarc een attest op te vragen dat de fiscale toestand weergeeft op het uiterste tijdstip voor het indienen van de aanvragen tot deelnemen of de offertes.

Verdaging openingszitting in geval onbeschikbaarheid aangewende e-procurement-toepassing

Het betreft toepassingen waarmee aanvragen tot deelneming en offertes kunnen/moeten worden ingediend met elektronische middelen. Het valt niet uit te sluiten dat, zoals bij alle ICT-toepassingen, al eens een onbeschikbaarheid optreedt, met het risico dat sommige kandidaten of inschrijvers zouden worden verhinderd hun aanvraag tot deelneming of offerte tijdig in te dienen.

Aanpassing door Reparatie-KB Art. 90 van het KB Plaatsing 2011 wordt door Reparatie-KB dan ook aangevuld met een 3de §, die voorziet in de mogelijkheid voor de aanbestedende overheid om de opening van de aanvragen tot deelneming en/of de offertes te verdagen op voorwaarde: dat zij vóór de opening kennis heeft gekregen van een opgetreden onbeschikbaarheid van de e-procurementtoepassing, en zij door minstens één kandidaat/inschrijver ervan op de hoogte is gebracht dat hij door die onbeschikbaarheid zijn aanvraag tot deelneming/offerte niet tijdig dreigt te kunnen indienen.

de aanbestedende overheid beschikt hoe dan ook over een appreciatiemarge om die opening al dan niet te verdagen. Daarbij kan zij zich laten leiden door factoren als de duur van de onbeschikbaarheid, alsook het moment waarop de onbeschikbaarheid optreedt.

Verduidelijking/aanscherping voorschriften inzake regelmatigheids-beoordeling van offertes

Reparatie-KB vervangt artikel 95 KB Plaatsing 2011 in zijn integraliteit Het Reparatie-KB vervangt artikel 95 KB Plaatsing 2011 dat betrekking heeft op de regelmatigheid van de offertes bij open of beperkte procedure. De nieuwe §1 van art. 95 bepaalt nu ook uitdrukkelijk dat bij het regelmatigheidsonderzoek van de offertes zowel de formele als de materiële regelmatigheid wordt onderzocht.

Onderscheid tussen formele (vormelijke) en materiële (inhoudelijke) en regelmatigheid De formele (on)regelmatigheid betreft de vorm van de offerte en de in het kader van de offerte-indiening in acht te nemen procedurele regels. De materiële (on)regelmatigheid betreft de inhoud van de offerte en meer bepaald de inhoudelijke conformiteit van de offerte met de voorwaarden opgenomen in de opdrachtdocumenten.

Formele (on)regelmatigheid – Nieuw art. 95, § 2 KB Plaatsing Volgens artikel 95, § 2, KB Plaatsing 2011- zoals gewijzigd door het Reparatie-KB - moet een offerte steeds als formeel onregelmatig worden beschouwd wanneer ze afwijkt van de vormvoorschriften vermeld in navolgende artikelen van het KB Plaatsing 2011 en in de opdrachtdocumenten “in de mate dat die vormvoorschriften essentieel zijn” :

art. 6, § 1 (vertrouwelijkheid aanvragen tot deelneming en offertes) artt. 51, § 2, 52, 54, § 2, 55 (artikelen betrekking hebbende op de indiening van aanvragen tot deelneming en offertes) artt. 80, 81 en 82 (artikelen betrekking hebbende op de vorm, de inhoud en de ondertekening van offertes) artt. 90 en 91 (indiening, wijziging en intrekking van offertes)

De schending van een essentieel vormvoorschrift leidt tot de substantiële onregelmatigheid van de offerte en bijgevolg tot de absolute nietigheid ervan De opdrachtdocumenten kunnen ook een of ander vormvoorschrift als essentieel aanduiden voor het onderzoek van de offerte. Daarbij kan het eventueel gaan om een technische bijlage die bij de offerte moet worden gevoegd. Die aard van het vormvoorschrift kan blijken uit de vermelding "op straffe van absolute nietigheid" die de aanbestedende overheid oordeelkundig dient te gebruiken.

Buiten het voormelde geval van de bepalingen die onder de vermelding ‘op straffe van nietigheid’ in de opdrachtdocumenten zijn opgenomen, kan niet in algemene en absolute zin worden gesteld welke van de in de voornoemde artikelen alsook de in de opdrachtdocumenten aangeduide vormvoorschriften een essentieel karakter hebben. Dat zal telkens in concreto dienen te worden beoordeeld op basis van een aantal elementen, die daartoe met name in de rechtspraak van de Raad van State als determinerende criteria naar voor worden geschoven.

Materiële (on)regelmatigheid – Nieuw art. 95, § 3 KB Plaatsing De materiële (on)regelmatigheid betreft de inhoud van de offerte en meer bepaald de inhoudelijke conformiteit van de offerte met de essentiële voorwaarden en bepalingen opgenomen in de opdrachtdocumenten, en dan inzonderheid het bestek – onder meer deze die betrekking hebben op de prijs, de termijnen en de technische voorwaarden

Volgens artikel 95, § 3 KB Plaatsing 2011- zoals gewijzigd door het Reparatie-KB - is een offerte substantieel onregelmatig: 1) als ze afwijkt van de bepalingen van het KB Plaatsing of van de opdrachtdocumenten met betrekking tot (1) prijzen, (2) termijnen en (3) technische specificaties, => in de mate dat die bepalingen essentieel zijn; 2) en in geval van een abnormale prijs. In de andere gevallen is een offerte slechts aangetast door een relatieve onregelmatigheid.

Nuancering Opgelet: nagenoeg alle besteksbepalingen kunnen in verband worden gebracht met de prijzen, de termijnen en de technische voorwaarden. Afwijkingen zullen dus niet noodzakelijkerwijze automatisch de substantiële onregelmatigheid van de offertes tot gevolg hebben. Doorslaggevend is het antwoord op de vraag of er rekening houdend met de concrete omstandigheden al dan niet sprake is van een essentiële besteksbepaling (cf. nieuw artikel 95, § 3, eerste lid, KB Plaatsing 2011)

Gebonden bevoegdheid bij vaststellen van abnormale prijzen Door Reparatie-KB gewijzigd artikel 95, § 3, KB Plaatsing 2011 bepaalt: “Op materieel vlak is een offerte substantieel onregelmatig […] in geval van een abnormale prijs als bedoeld in de artikelen 21 en 99”. Bij vaststelling van abnormale prijzen => substantiële onregelmatigheid van offerte De belangrijke vraag of het nog mogelijk is een offerte te regulariseren wanneer deze een post bevat met een abnormale prijs waarbij deze post slechts een verwaarloosbaar financieel dan wel verwaarloosbaar technisch onderdeel van de offerte uitmaakt, wordt niet eenduidig beantwoord. Rechtspraak van de Raad van State zal duidelijkheid moeten brengen

Nieuwe voorschriften m. b. t Nieuwe voorschriften m.b.t. de gunningscriteria in geval van onderhandelingsprocedure (OHP)

Verplicht gebruik gunningscriteria beneden Europese aanbestedingsdrempels Ook bij de OHP is sinds het Reparatie-KB het gebruik van gunningscriteria verplicht bij overheidsopdrachten beneden de Europese aanbestedingsdrempels! Aanvulling van art. 107, eerste lid, KB Plaatsing 2011: “Bij een onderhandelingsprocedure wordt de opdracht gegund, hetzij aan de inschrijver die de laagste offerte heeft ingediend, hetzij aan de inschrijver die de offerte heeft ingediend die de economisch voordeligste is vanuit het oogpunt van de aanbestedende overheid, rekening houdend met de gunningscriteria die verband houden met het voorwerp van de opdracht en een objectieve vergelijking van de offertes mogelijk maken op basis van een waardeoordeel”.

Uitzonderingen Vereiste van gunningscriteria echter niet van toepassing in volgende gevallen: wanneer het gaat om niet-prioritaire diensten (opgesomd in bijlage II, B, OO-Wet 2006) de diverse gevallen van OHP zonder bekendmaking (OHPZB) waarvoor slechts één opdrachtnemer kan worden geraadpleegd. opdrachten geplaatst middels de OHPZB waarvan de waarde ≤ 85.000 euro. nieuw geval opgenomen in Reparatie-KB opdrachten geplaatst middels de OHPZB in de gevallen van dringende spoed wegens onvoorzienbare omstandigheden niet te wijten aan de AO.

Wijziging bijlagen KB Plaatsing 2011

Wijziging Bijlage 1 Bijlage 1 van het KB Plaatsing 2011 bevat een niet-limitatieve lijst van publiekrechtelijke instellingen onderworpen aan OO-Wet van 15 juni 2006 en zijn uitvoeringsbesluiten. Deze bijlage zal worden aangepast door het Reparatie-KB. Meer bepaald werden verschillende beroepsorganisaties uit de lijst weggelaten: de Orde van Architecten de Orde van Apothekers de Orde van Geneesheren de Orde van Dierenartsen de Nationale Kamer van Notarissen de Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders de Orde van Vlaamse Balies de ‘Ordre des Barreaux francophones et germanophone de Belgique.

Reden schrapping beroepsorganisaties? Verslag aan de Koning bij Reparatie-KB: “Gezien het uiteenlopende karakter van de voormelde personen en de geringe rechtspraak die over deze toepassingskwestie bestaat en die bovendien nog volop in ontwikkeling is, heeft de Commissie voor de overheidsopdrachten geoordeeld dat de vraag of de bedoelde personen aan de definitie van aanbestedende overheid – lees: aan de criteria van artikel 2, 1°, d, van de wet van 15 juni 2006 - beantwoorden, heden moeilijk in absolute zin kan worden beantwoord en dus steeds per geval per geval moet worden beoordeeld. Daarom werd ingestemd met het verzoek van de voormelde personen tot weglating uit de lijst van bijlage 1.” Consequentie weglating?

Wijziging modelformulieren Andere bijlagen bevatten voornamelijk modelformulieren voor de aankondiging van overheidsopdrachten Deze modelformulieren werden inmiddels vervangen door nieuwe modellen opgenomen in het Reparatie-KB van 7 februari 2014. Gevolg van nieuwe modellen opgenomen in de verordening (EU) nr. 842/2011 van de Europese Commissie van 19 augustus 2011 tot vaststelling van standaardformulieren voor de aankondiging van overheidsopdrachten.

3. Belangrijkste wijzigingen aan KB AUR van 14 januari 2013 (op grond van laatste versie ontwerp-KB)

Aanpassing opsomming in artikel 9 KB AUR 2013 Aanpassing opsomming in artikel 9 KB AUR 2013 van de gevallen (artikelen) van dit KB waarvan: ofwel niet mag worden afgeweken; ofwel enkel mag worden afgeweken voor zover: de bijzondere eisen van de opdracht een afwijking noodzakelijk maken; de bepalingen waarvan wordt afgeweken vooraan in het bestek zijn vermeld; en – voor de specifiek door artikel 9, § 2 (m.b.t. verificatie en betaling) en § 4, tweede lid opgesomde gevallen/artikelen – de afwijking uitdrukkelijk wordt gemotiveerd in het bestek.

Aanpassing betalingsvoorschriften Waarom? Verslag aan de Koning: “Met het oog op een betere coherentie en afstemming van de betalingsregels op de tekst van RL 2011/7/EU betreffende de bestrijding van de betalingsachterstand bij handelstransacties, alsook op de praktijk van de overheidsopdrachten”. De verificatietermijn van 30 dagen is de regel; tenzij het bestek vermeldt dat er geen verificatie is voorzien.

Bij leveringsopdrachten is de verificatietermijn 60 dagen wanneer de opdrachtdocumenten bepalen dat de opleveringsverrichtingen de tussenkomst van een laboratorium vereisen. => vereist een uitdrukkelijke motivering in deze zin. Bij overschrijding van de verificatietermijn wordt deze overschrijding in mindering genomen op de betalingstermijn. Bijv. verificatie loopt uit tot 40 dagen => dan wordt de betalingstermijn ingekort met 10 dagen tot 20 dagen. Verwijlinteresten worden berekend op verschuldigde bedragen exclusief btw.

Betalingstermijn vangt aan op datum beëindigen verificatie (weliswaar voor zover de AO tegelijkertijd over een regelmatig opgestelde factuur alsook over de andere eventueel vereiste documenten beschikt) Bijv. verificatie is afgerond op de 18de dag van de verificatietermijn, dan begint de 30-daagse betalingstermijn te lopen vanaf de 19de dag en niet vanaf de 30ste dag van de verificatietermijn. Ter herinnering: voor opdrachten geplaatst door AO die gezondheidszorg verstrekken, welke AO specifiek voor dat doel zijn erkend en voor zover het W/L/D betreft die verbonden zijn aan die specifieke activiteit => betalingstermijn = 60 dagen

De in het KB AUR 2013 opgenomen (verificatie- en) betalingsvoorschriften zijn ook van toepassing op de betalingen in uitvoering van lopende overheidsopdrachten geplaatst vóór 1 juli 2013 twee jaar te rekenen vanaf die datum. Ratio legis te lezen in Verslag aan de Koning: “De bedoeling is uiteraard te vermijden dat de vroegere betalingsregels onbeperkt in de tijd zouden blijven gelden voor overheidsopdrachten geplaatst vóór 1 juli 2013.” In concreto: een overheidsopdracht gesloten op 1 maart 2013 is nog lopende na 1 juli 2015: de betalingen vanaf 1 juli 2015 worden geregeld door de voorschriften van het KB AUR 2013

Opgelet! Lees zeker de tekst van het reparatie-KB en het Verslag aan de Koning, bij publicatie van dit KB in het Belgisch Staatsblad.

4. Nieuwe overheidsopdrachten- richtlijnen gepubliceerd

Welke? Wanneer? Waar? Op 28 maart 2014 zijn de nieuwe Europese richtlijnen overheidsopdrachten gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie. Het betreft volgende richtlijnen: Richtlijn 2014/23/EU betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten. Richtlijn 2014/24/EU betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG = nieuwe richtlijn overheidsopdrachten in de klassieke sectoren Richtlijn 2014/25/EU betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en houdende intrekking van Richtlijn 2004/17/EG.

inwerkingtreding De richtlijnen treden in werking op 18 april 2014. De implementatietermijn is vastgesteld op 24 maanden. Concreet betekent dit dat de federale overheid tegen 18 april 2016 de richtlijnen moet hebben omgezet in Belgische regelgeving. Vooruitzichten wat betreft de levensduur van de OO-Wet van 15 juni 2006 en zijn uitvoeringsbesluiten

5. Enkele knelpunten bij de uitvoering van overheidsopdrachten

overzicht Hoge verwijlinteresten bij laattijdige betaling! Past performance als reden tot uitsluiting van een deelnemer aan een overheidsopdracht Beperkte mogelijkheid tot wijzigen van een overheidsopdracht tijdens de uitvoering ervan

Hoge verwijlinteresten bij laattijdige betaling!

Interestpercentages voor laattijdige betaling van opdrachten gesloten vanaf 8 augustus 2002 tot en met 15 maart 2013 1e sem. 2e sem. 2002 - 10,50 2003 10 9,50 2004 2005 2006 2007 11 11,50 2008 2009 8 2010 2011 8,50 2012 2013 7,50 2014 7,5

Interestpercentages voor laattijdige betaling van opdrachten gesloten vanaf 16 maart 2013 Hierna volgt een overzicht van de interestpercentages voor laattijdige betalingen en van toepassing op overheidsopdrachten gesloten vanaf 16 maart 2013 en dit in toepassing van artikel 69 KB AUR 2013: 1ste semester 2013 (periode 16 maart tot 31 juni): 9% 2de semester 2013: 8,5% 1ste semester 2014: 8,5%

Bijkomende kosten bij laattijdige betaling Als er voor de opdrachten gesloten met ingang van 16 maart 2013 intrest voor laattijdige betaling verschuldigd is, heeft de opdrachtnemer van rechtswege en zonder ingebrekestelling recht op de betaling van een forfaitaire vergoeding van veertig euro voor invorderingskosten. Naast dit forfaitaire bedrag kan de opdrachtnemer voor dezelfde opdrachten aanspraak maken op een redelijke schadeloosstelling voor alle andere invorderingskosten die ontstaan zijn door de laattijdige betaling. Daartoe kunnen onder meer de kosten worden gerekend die worden gemaakt voor het inschakelen van een advocaat of een incassobureau.

Toerekening van betalingen: eerst op de interesten en dan op de hoofdsom? Artikel 1254 B.W. bepaalt dat de schuldenaar van een schuld die interest geeft, buiten de toestemming van de schuldeiser, de betaling die hij doet niet kan toerekenen op het kapitaal eerder dan op de interesten en dat de betaling die op het kapitaal en de interesten gedaan wordt, maar waarmee de gehele schuld niet is gekweten, in de eerste plaats op de interesten wordt toegerekend. Aangezien de in artikel 1254 B.W. geregelde toerekening van betalingen niet van openbare orde noch van dwingend recht is, kunnen de partijen de toerekening vrij regelen bij overeenkomst.

Niets belet aanbestedende overheden dan ook om in de contractdocumenten – en dan in de eerste plaats in het bestek – te bepalen dat wordt afgeweken van artikel 1254 B.W. en dat elke betaling bij voorrang zal worden toegerekend op de hoofdsommen, en pas daarna op de interesten. Zo wijkt het Standaardbestek 270 voor de Wegenbouw in zijn artikel 69 uitdrukkelijk af van de bepalingen van artikel 1254 B.W. inzake de toerekening van de betalingen en wordt gestipuleerd dat “elke betaling dan ook bij voorrang [wordt] toegerekend op de hoofdsommen, en pas daarna op de interesten.”

Past performance als reden tot uitsluiting van een deelnemer aan een overheidsopdracht

Artikel 48 KB AUR 2013 Artikel 48 KB AUR 2013: “Onverminderd de in dit besluit bedoelde sancties, kan de in gebreke gebleven opdrachtnemer door de aanbestedende overheid voor bepaalde tijd van haar opdrachten worden uitgesloten. De betrokkene wordt vooraf gehoord om zich te verdedigen en de gemotiveerde beslissing wordt hem betekend.” Een belangrijke nieuwigheid ingevoerd door artikel 48 KB AUR 2013 is dat dit artikel het de aanbestedende overheid nu ook mogelijk maakt om de aannemer voor een bepaalde duur uit te sluiten van deelname aan overheidsopdrachten voor werken die door deze aanbestedende overheid worden geplaatst. Onder het regime van de AAV was deze bijkomende sanctie alleen mogelijk in geval van overheidsopdrachten voor leveringen en diensten.

Artikel 44 kb aur 2013 De opdrachtnemer wordt voor de uitvoering van de opdracht geacht in gebreke te zijn: wanneer de prestaties niet uitgevoerd worden volgens de voorschriften bepaald in de opdrachtdocumenten; ongeacht het ogenblik, wanneer de prestaties niet zodanig vorderen dat zij op de vastgestelde data volledig kunnen worden voltooid; wanneer hij de geldig gegeven schriftelijke bevelen van de aanbestedende overheid niet naleeft.

Al de tekortkomingen op de bepalingen van de opdracht, daarin begrepen het niet-naleven van de bevelen van de aanbestedende overheid, worden in een proces-verbaal vastgesteld, waarvan onmiddellijk bij aangetekende zending een afschrift aan de opdrachtnemer wordt verzonden. De opdrachtnemer dient zonder verwijl zijn tekortkomingen te herstellen. Hij kan bij aangetekende zending, te verzenden binnen de vijftien dagen volgend op de datum van verzending van het proces-verbaal, aan de aanbestedende overheid zijn verweermiddelen doen gelden.

Zijn stilzwijgen na die termijn geldt als een erkenning van de vastgestelde feiten. Wanneer in hoofde van de opdrachtnemer tekortkomingen worden vastgesteld, stelt hij zich bloot aan sancties door toepassing van één of meer van de maatregelen bepaald in (o.a.) artikel 48. Dus o.a. uitsluiting gedurende bepaalde termijn om in te schrijven op opdrachten uitgeschreven door de betrokken AO

RL 2014/24/EU Uitsluiting mogelijk van ondernemer “die blijk heeft gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift tijdens een eerdere overheidsopdracht, en dit geleid heeft tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, schadevergoeding of andere vergelijkbare sancties”. Wanneer de duur van de uitsluiting niet is vastgesteld bij een uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan, mag deze niet langer zijn dan drie jaar na de datum van de betrokken gebeurtenis.

Rechtsleer W. Hermans, S. Van Asch en G. Laenen, “Past Performance bij de gunning van overheids-opdrachten. Wat als de meest voordelige aanbieder niet gewild is?”, OOO 2013/2, 151-170.

Wijzigen van een overheidsopdracht tijdens de uitvoering ervan

Huidig recht: artikel 37 KB AUR 2013 AO is gerechtigd de oorspronkelijke opdracht eenzijdig te wijzigen, voor zover cumulatief aan de volgende voorwaarden is voldaan: het voorwerp van de opdracht blijft onveranderd; buiten de toepassing van de artikelen 26, § 1, 2°, a) en b), en 3°, b) en c), en 53, § 2, 2° en 4°, a) en b), van de wet en artikel 25, 3°, a), en 4°, b), van de wet defensie en veiligheid, blijft de wijziging in waarde beperkt tot vijftien percent van het oorspronkelijke opdrachtbedrag;

Huidig recht: art. 38 KB AUR 2013 Overdracht van opdracht is mogelijk onder volgende voorwaarden: Voor elke overdracht van opdracht is de instemming van de gecedeerde partij vereist. Wanneer de opdracht wordt overgedragen door de opdrachtnemer, moet de overnemer aan de passende selectievoorwaarden voldoen om deze instemming te kunnen verkrijgen. In elk geval kan deze instemming slechts worden verkregen mits de essentiële voorwaarden van de opdracht behouden blijven.

Art. 38 richtlijnconform? Vragen kunnen worden gesteld omtrent de conformiteit van art. 38 met de rechtspraak Hof van Justitie (arrest pressetext Nachrichtenagentur) en art. 72 RL 2014/24/EU Zie interessant vonnis (Vz.) Rechtbank 1ste Aanleg te Kortrijk, 7 juni 2012, NV M. t. VZW V. (eindvonnis); T. Aann. 2013/3, 276-283, noot R. Heijse, 284-294

Komend recht: artikel 72 RL 2014/24/EU Er wordt verwezen naar de uiteenzetting van Mter. Schutyser Eén verschilpunt met regeling KB AUR 2013 toch reeds vernoemen: Wijziging L en D: max. 10% waarde gegunde opdracht Wijziging W: max. 15% waarde gegunde opdracht Controlemiddel correcte aanwending art. 72: verplichting tot bekendmaking wijziging opdracht in Publicatieblad Europese Unie Omschrijving van de aanbesteding voor en na de wijziging: aard en omvang van de W, L en D Omschrijving van de omstandigheden die de wijziging noodzakelijk maakten