Joost Fijneman, oktober / november 2012 Veranderingen in Aanbestedingsregels De Nieuwe Wet en andere ontwikkelingen Joost Fijneman, oktober / november 2012

Publieke Aanbestedingen De Rode Lijn – Autonome ontwikkelingen en nieuwe regels; Nationaal: De Aanbestedingswet & ARW; Nationaal: de Gids Proportionaliteit; Europees: de nieuwe ontwerp richtlijn; Private Aanbestedingen Enkele ontwikkelingen uit de jurisprudentie.

Publieke Aanbestedingen De Rode Lijn (I) De groep Publieke Aanbesteders wordt groter: Subsidie-gebruikers; Sommige zorginstellingen/ziekenhuizen; Scholen/onderwijsinstellingen; Woningcorporaties? Meer MKB-vriendelijk beleid: Minder clusteren; Vaker onderhands; Proportionelere eisen.

Publieke Aanbestedingen De Rode Lijn (II) Meer Harmonisatie en Standaardisatie: Geharmoniseerd Inkoopbeleid Waterschappen; VNG Model Inkoop- en Aanbestedingsbeleid; Uniforme Eigen Verklaring; TenderNed; Gids Proportionaliteit. Meer EMVI: ‘EMVI, tenzij…’ bij EU én nat. aanbestedingen

Aanbestedingswet Aanbestedingswet (I) Lange historie, maar hij komt echt! 1-1-2013 of 1-7-2013? Definitieve implementatie EU richtlijnen uit 2004 (!) Alleen voor Aanbestedende Diensten (publiek); Vooral voor Eu-aanbestedingen; Meeste invloed van Flankerend Beleid!

Aanbestedingswet – Beginselen (I): Objectieve criteria gebruiken bij: Keuze Aanbestedingsprocedure; Keuze ondernemers die worden toegelaten. PM: Keuze inschrijvers bij onderhandse procedure? Gelijke Behandeling: Europese procedures: altijd; Nationale procedures: indien openbaar bekend gemaakt: ondernemers, indien onderhands: inschrijvers

Aanbestedingswet – Beginselen (II): Transparantie: Europese procedures: altijd; Nationale procedures: indien openbaar bekend gemaakt: volledig transparant, indien onderhands: gunningbeslissing transparant. Proportionaliteit eisen, voorwaarden en criteria: Europese procedures: Gids Proportionaliteit; Nationale procedures: Gids Proportionaliteit.

Andere Highlights voor alle aanbestedingen: Aanbestedingswet Andere Highlights voor alle aanbestedingen: Niet (onnodig) clusteren, en anders: percelen; Alle aankondigingen op TenderNed; Eén Uniform Model Eigen Verklaring; Eén Gedragsverklaring Aanbestedingen (2 jaar geldig) ipv VOG(rp); Kosteloze toegang tot alle stukken.

ARW 2013 ARW 2013: verplicht toepassen bij werken onder de drempel (comply or explain); Gevolg: voor werken onder de drempel gelden enkele regels voor boven de drempels; VB’s: EMVI, tenzij…; Langere Alcatel-termijn (20 dagen ipv 15).

Gids Proportionaliteit Proportionaliteit = evenredigheid = geen hogere eisen (en voorwaarden en criteria) stellen dan noodzakelijk is voor een goede uitvoering van de opdracht.

Gids Proportionaliteit Gids = bijzonder geval: aanbevelingen die verplicht toegepast moeten worden; Daarom: onderscheid ‘voorschriften’ en overige tekst; ‘Kern’ van de Gids = opsomming alle voorschriften; Raad van State buigt zich nog over wetstechnische aspecten…

Gids Proportionaliteit Inhoud: Omvang van de opdracht (clusteren en percelen); Keuze aanbestedingsprocedure; Eisen en criteria; Termijnen; Contractvoorwaarden. 13

Gids Proportionaliteit: omvang opdracht clusteren geen doel op zich, maar kan middel zijn om doel te bereiken uitgangspunt: niet clusteren, tenzij in het concrete geval gerechtvaardigd evenwicht zoeken in voor- en nadelen van omvang opdracht ‘relevante markt met voldoende concurrentie’ 14

Gids Proportionaliteit: omvang opdracht (2) Samenvoegen twee of meer opdrachten: Logisch samenhangend en onlosmakelijk met elkaar verbonden; positie van het MKB zorgvuldig is geanalyseerd en afgewogen; en de aanbestedende dienst de noodzaak tot clusteren deugdelijk kan motiveren; In beginsel toch opdelen in percelen. 15

Gids Proportionaliteit: keuze procedure 16

Gids Proportionaliteit: eisen en criteria Eisen en criteria, Gids (p.28 e.v.): Voorschrift 3.5 B: ‘alleen geschiktheidseisen die verband houden met daadwerkelijke risico’s of gewenste competenties’ Voorschrift 3.5 C: ‘bij meervoudig onderhandse: in beginsel geen geschiktheidseisen, tenzij op specifiek punt geschiktheid onbekend is’ 17

Gids Proportionaliteit: eisen en criteria Bewijsmiddelen financiele en economische draagkracht: 1. passende bankverklaringen; 2. balansen; 3. verklaring omzet in de afgelopen drie jaren. met afwijkende eisen – zoals in de vorm van ratio’s – terughoudend omgaan; In beginsel géén omzeteis, en anders: 18

Gids Proportionaliteit: eisen en criteria Gids p. 36/37 (Voorschriften 3.5 D en E): Termijn omzeteis ten hoogste 3 jaar; zekerheidsstelling alleen vragen indien strikt noodzakelijk voor concrete opdracht; indien zekerheid: max. 5% opdrachtsom; goedkeurende accountantsverklaring vragen aan een niet jaarrekeningplichtige onderneming in principe disproportioneel 19

Gids Proportionaliteit: eisen en criteria Technische eisen (p.39 e.v.): Competentiedenken i.p.v. referentiedenken (voorschrift 3.5 F); Max. één referentie per kerncompetentie (voorschrift 3.5 G); waarde van de referentie is maximaal 60% van waarde opdracht (voorschrift 3.5 G); wet: referentietermijn bij werken ten hoogste 5 jaar. 20

Gids Proportionaliteit: eisen en criteria Selectiecriteria (p. 40 e.v.): selectiecriteria helaas niet erg uitgewerkt; (Idem voor gunningscriteria); wel: ranking op basis van draagkracht, omvang of aantal referenties of aantal medewerkers is niet aan te bevelen Combinaties (p. 42 e.v.) Geen verhoogde eisen aan combinaties (Voorschrift 3.5 H) 21

Gids Proportionaliteit: contractvoorwaarden Voorschriften: Redelijke risicotoedeling (3.9 A); Aanbieders moeten kans hebben om tijdens de aanbesteding suggesties te doen voor aanpassing van contract of voorwaarden (3.9 B); Integraal toepassen ‘paritair opgestelde voorwaarden of modellen’(= UAV en UAV-GC)! (3.9 C). 22

Gids Proportionaliteit: contractvoorwaarden “In gevallen waarin voor een bepaalde soort overeenkomst contractmodellen of algemene voorwaarden bestaan, die paritair zijn opgesteld, dienen deze in beginsel integraal te worden toegepast nu het daarbij gaat om een evenwichtig pakket van voorwaarden. Denk hierbij aan de UAV 1989 en de UAV-GC 2005. Projectspecifieke situaties kunnen het noodzakelijk maken om van die modellen of voorwaarden af te wijken, maar die afwijkingen dienen dan wel te kunnen worden gemotiveerd.” 23

Kansen t.g.v. Nationale Regels Aanbestedingswet ARW 2013

Nieuwe Europese Richtlijn Vaker gebruik van nieuwe onderhandelingsprocedure ipv openbaar; Eenvoudiger regime voor decentrale overheden; Meer elektronisch aanbesteden; Aanbestedingspaspoort; Anti-clustering; Aanbestedingsautoriteit.

Nieuwe Europese Richtlijn Oorspronkelijke planning: vaststelling eind 2012, implementatie uiterlijk 30 juni 2014; Inmiddels: 19 okt. jl. verscheen 4de concept; Minister: implementatie waarschijnlijk half 2015?

Private aanbestedingen Zaak Kerkgenootschap te Goutum (3 oktober 2012); Private aanbesteding, geen EU of nat. Aanbestedingswetgeving van toepassing; Rechter: ‘Wel brengt de keuze … voor en aanbestedingsprocedure mee dat zij was gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid…

Private aanbestedingen Zaak Kerkgenootschap te Goutum (3 oktober 2012); Opdrachtgever = kerkgenootschap, adviseur = Stichting Behoud Kerkelijke Gebouwen; Onderhandse aanbesteding: 3 partijen verzocht offerte te doen voor hekwerk; Geen gunningcriterium vooraf. Partij A: Eur. 46.530; partij B: 45.900. OG wil gunnen aan A, wegens eerdere, positieve ervaring (EMVI achteraf?).

Private aanbestedingen ‘… Die maatstaven houden in elk geval in de eerbiediging van de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel en in het verlengde daarvan het transparantiebeginsel. […] De regels waken er onder meer tegen dat de private aanbesteder de inschrijvingen […] louter gebruikt als pressiemiddel jegens de partij die zij bij voorbaat heeft uitverkozen als toekomstige contractspartij.’

Private aanbestedingen Elementen Private Aanbesteding: Het woord ‘aanbesteding’; Meerdere partijen uitgenodigd; Eén moment van indienen aanbiedingen; Evt. aanwezigheid gunningcriteria.