VENNOOTSCHAPSRECHT: special topics IBR-27 oktober 2006 Hans De Wulf Universiteit Gent

Onderwerpen onder meer: Vereffening Specifieke vraagjes rond inbreng in natura Nieuwe Tweede Richtlijn Enkele opmerkingen over Aansprakelijkheidsbeperking One to one Beroepsgeheim (internationale groepsaudit)

Vereffening

Cass. 23 maart 2006 Drie opeenvolgende jaren geen jaarrekening neerleggen=> ontbinding mogelijk Op vraag elke belanghebbende en O.M. Maar regularisatie mogelijk Regularisatie zolang er geen uitspraak is gedaan over grond van zaak Cassatie: bijgevolg ook tijdens hoger beroep Wel alledrie de jaarrekeningen neerleggen, niet slechts 1 of 2

Wet 2 juni 2006:vereffening na vrijwillige ontbinding Benoeming vereffenaar als dusdanig zoals voorheen: Statuten, ava, rechter, zoniet zetelend bestuur aansprakelijk alsof ze vereffenaar waren (maar geen vereffeningsmacht) Maar pas in functie na bevestiging rechtbank Kh. “waarborgen van rechtschapenheid” Bepaalde veroordelingen, bv. wegens inbreuk op W. 17 juli 1975= onverenigbaarheid

Rechtbank moet binnen 24 uur uitspraak doen Moet gevat bij eenzijdig verzoekschrift => handtekening advocaat nodig => wie benoemt advocaat ? Er is immers geen bestuur meer Vereffenaar zelf?? Ava benoemt lasthebber ad hoc

Hele klus voor rechtbanken Quid als rechtbank 24uur-regel niet respecteert? Is nu al/nog probleem Niet: ”geen beslissing= bevestiging” Persoonlijke opvatting: vereffenaar is reeds benoemd=> kan/moet minstens bewarende handelingen stellen Maar alleen handelingen die noodzakelijk zijn om activa te bewaren of wettelijke plichten na te komen Cf. ook regime handelingen tss. Ava en bevestiging

Geen bevestiging benoeming=> RB kiest zelf vereffenaar Rechtbank oordeelt over handelingen vereffenaar tussen benoeming en bevestiging ervan: Nietigverklaring mogelijk Bevestiging mogelijk-ook noodzakelijk? Geen bevestiging benoeming=> RB kiest zelf vereffenaar

Staat activa en passiva Verzoekschrift moet vergezeld van staat van activa en passiva Allicht opgesteld in discontinuïteit Wet zegt niets over actualiteit Wellicht zal meestal staat gebruikt worden die bij vrijwillige ontbinding sowieso vereist is (vennootschappen beperkte aanspr.)

informatieverstrekking Tusentijdse vereffeningsstaten in te dienen bij griffie Eerste jaar: na 6 en 12 maand Daarna: jaarlijks Sanctie: boetes én evtl. vervanging vereffenaar Voor elke vereffening: vereffeningsdossier

Sluiten vereffening Plan verdeling activa “onder de verschillende schuldeisers voor akkoord” aan rechtbank voor te leggen Dus niet bij toebedeling activa aan aandeelhouders? Aansprakelijkheid rechtbank, verweermiddel vereffenaar? Sanctie?

Sluiting op één dag Vroeger reeds betwistbaar Nu schijnbaar onmogelijk geworden: Benoeming vereffenaar te bevestigen Eerst voorlegging verdelingsplan aan rechtbank Laatste vereiste lijkt onmogelijk te omzeilen ! Wet geldt ook voor lopende vereffeningen: vereffenaar moet zich tegen 26 juni 2007 aangepast hebben

Cassatie 21 oktober 2005 Verjaringstermijn aansprakelijkheid vereffenaar 198 § 1 vierde streepje: vijf jaar vanaf verrichting 198 § 1 derde streepje: vorderingen tegen vennootschap na sluiten vereffening 5 jaar vanaf bekendmaking sluiting Technisch via dagvaarding vereffenaar q.q.

Cass 21.10.2005 vervolg Akte vereffening-verdeling => activa verdeeld Maar er zijn nog passiva: tov fiscus Vereffenaar stelt na akte nog handelingen Fiscus stelt aansprakelijk wegens fout: Verdeling activa terwijl er nog schulden zijn Vereffenaar moet SE’s zelf opsporen Art. 192 W. venn.: inderdaad fout

Wanneer is fout voltrokken? Fiscus: pas op moment sluiten vereffening Argument pro: Fout kan nog goedgemaakt worden Bijgevolg staat schade nog niet vast Bijgevolg is eerdere vordering onontvankelijk Cassatie: dag dat fout is begaan, en dat is dag van verdeling activa terwijl er nog schulden zijn

“ondeelbare fouten” Cass. 14.02.1935: feitenrechter kan vaststellen dat fouten van vereffenaar één geheel uitmaken=> pas bij voltrekken laatste begint verjaring In casu: verffenaar had geld op bankrekening vennootschap in 9 keren uitgekeerd aan aandeelhouders=> pas bij laatste betaling, niet bij princiepsbeslissing begint verjaring te lopen

Cass. 19 januari 2006 Tijdstip staking van betaling kan teruggeplaatst worden tot dag van “feitelijke ontbinding” Art. 12 F.W. vereist dus geen formeel ontbindingsbesluit Verkoop alle activa kan ontbinding uitlokken

Art. 12 faillissementswet “Verdachte periode”= periode tussen virtueel faillissement en faillietverklaring Bepaalde handelingen gefailleerde automatisch “nietig”, andere op vraag curator Normaal: maximaal 6 maand voor faillissement Vrijwillige ontbinding: evtl. teruggaan tot ontbinding

kasgeldvennootschap Vennootschap verkoopt nagenoeg alle activa=> alleen nog kasgeld en evtl. Vorderingen Meerwaarde op verkoop kan gespreid belast worden indien geherinvesteerd afschrijfbare activa (art. 47 WIB) Meerwaarde op verkoop aandelen die volgt doorgaans niet belast

kasgeldvennootchap Op zich perfect legitiem Blijft het niet wanneer nieuwe bestuur geen herbelegging doet, maar liquiditeiten uit vennootschap haalt, zonder belastingen te betalen. En zichzelf vervolgens onvindbaar of minstens onbeslagbaar maakt

In casu 10.10.2000: vennootschap gerechtelijk ontbonden: niet neerleggen jaarrekening 18 juli 2002: failliet verklaard Sept. 1996: beslissing handelsfonds te verkopen, uitgevoerd feb. 1997 Fiscus: verdachte periode terugplaatsen tot sept. 1996 Hof Antwerpen: slechts 6 maand voor F.

Hof Antwerpen Art. 12 F.W. heeft het over “ontbindingsbesluit”=> verkoop alle activa is geen ontbindingsbesluit, noch “feitelijke vereffening” Gerechtelijke ontbinding had uiteraard niet bedoeling schuldeisers te benadelen Is voorwaarde art. 12 F.W. volgens hof A’pen

Fiscus voor cassatie, 1e argument 12FW eist enkel dat V. reeds meer dan 6 maand ontbonden is Eist geen formeel ontbindingsbesluit Ontbinding kan van rechtswege, zoals in casu: “tenietgaan van de zaak” (art. 39 W. venn.) door verkoop alle activa=> doel niet meer bereikbaar=“feitelijke ontbinding”

Fiscus voor cassatie, 2de argument Hof van beroep heeft gesteld dat ontbinding niet bedoeling had schuldeisers te benadelen Maar wet vereist enkel dat vereffening bedoeling had SE’s te benadelen

Hof van cassatie Art. 12 FW vereist inderdaad geen formeel ontbindingsbesluit Een toestand van “feitelijke vereffening” volstaat Hof van beroep heeft dus voorwaarde aan wet toegvoegd=> arrest verbroken Verdachte periode kan teruggaan tot “feitelijke vereffening”

Evaluatie Wet vereist wel degelijk ontbindingsbesluit Maar verdedigbaar niet letterlijk te nemen: ook ontbinding van rechtswege valt er onder, en gerechtlijke ontbinding Hoewel wetgever wellicht toch enkel vrijwillge ontbinding voor ogen had Inderdaad moet vereffening opzet hebben SE’s te benadelen, niet ontbinding zelf

Cassatie nochtans onvoorzichtig Zegt niks over vraag of er ontbinding van rechtswege is door verkoop alle activa Maar kan aangegrepen worden ter onderbouwing van die visie Is dan wel minstens impliciet in strijd met Cass. 21.09.’89 en heersende rechtsleer: “tenietgaan zaak” restrictief opvatten; verkoop activa≠onmogelijkheid doel

Cassatie springt opeens naar conclusie: “feitelijke vereffening” volstaat Wat is “feitelijke vereffening ?” Extra gevaarlijk: voegt niet toe dat “leerstuk” enkel bij frauduleuze intenties mag toegepast worden (volgt wel± uit 12 F.W.) Rechtsleer zal dat moeten benadrukken Zoniet: legitieme transacties kunnen tot “feitelijke verffening” /ontbinding leiden

Quid buiten faillissement ? zie tekst Houben, p. 430 Frauduleuze vereffening, reeds afgesloten => nog F. tot 6 maand daarna Reeds meer dan zes maand afgesloten=> sluiting kan vernietigd worden indien met bedrog gebeurd => opnieuw F.-verklaring mogelijk 12 F.W. kan toegepast worden

Art. 442ter WIB (art. 23 programmawet 20.07.06) (1) Verkoper aandelen hoofdelijk aansprakelijk voor inkomstenbelasting Voorwaarden: Bezit minstens 33% aandelen (evtl. onrechtstreeks) Draagt daarvan minstens 75% over in 1 jaar Actief vennootschap bestaat uiterlijk op dag betaling prijs voor 75% uit liquiditeiten, vorderingen, financiële vaste activa

442ter vervolg (2) verkoper aandelen hoofdelijk aanspr. voor meerwaardebelasting indien: Vennootschap meerwaarde realiseert die gespreid belast (art. 47) kan worden, uiterlijk dag overdracht Intentie tot herbelegging in aangifte Herbelegging gebeurt niet binnen wettelijke termijn

Controle tijdens vereffening Vereffening= van rechtswege einde bestuursmandaat, vereffenaar in de plaats Bestuur zou evenwel nog jaarrekening moeten opstellen voor vorig boekjaar (= voorafgaand aan jaar van vereffening) Lopende boekjaar, tot ontbinding Grondslag: rekenschapsplicht (1993 B.W.)

Vereffenaars moeten aan het bestuur materiële middelen ter beschikking stellen om dit mogelijk te maken (IBR, jaarverslag, 1984) Sommigen: bestuur moet geen jaarverslag meer maken, want is geen deel van verantwoording Onjuist, gebaseerd op te burgerlijke interpretatie van verantwoordingsplicht bestuurders “financiële afrekening” Wel : samenwerking bestuur en vereffenaars

Positie commissaris Blijft in dienst tijdens vereffening Loopt mandaat af tijdens vereffening: ava beslist over eventuele hernieuwing Commissaris moet nog door bestuur opgestelde jaarrekening controleren Quid indien vrijwillige ontbinding en tegelijk goedkeuring jaarrekening?

Zowel staat van activa en passiva (art. 181 W. venn Zowel staat van activa en passiva (art. 181 W. venn.) als jaarrekening op te stellen, over beiden een apart controleverslag Pas daarna stemming over kwijting Is jaarrekening nog niet klaar op moment ontbinding=> later BAV, bijeenroepbaar door vereffenaar- of ook commissaris ?

Tijdens vereffening vereffenaar stelt rekeningen op, en legt ze voor aan ava, maar die keurt niet goed en geeft geen kwijting Rechtsleer: vereffenaar kan ava ook op ander moment dan in statuten bepaald bijeenroepen (cf. tekst art. 193) Maar in elk geval: neerlegging binnen 7 maand na einde boekjaar, 30 d. goedkeuring

Tijdens vereffening (vervolg) In ieder geval volledige controle door commissaris van jaarrekening, met controleverslag Nu commissaris zijn werk doet, zou kwijting normaal zijn Raad IBR: kan statutair bepaald worden Mogelijkheid is redelijk maar betwistbaar: sowieso bij sluiting vereffening pas definitieve goedkeuring

Sluiting vereffening (art. 194) Minstens één maand voor sluitingsvergadering: vereffenaar legt rekeningen neer Commissaris heeft één maand om te controleren Verslag commissaris voorgelegd aan ava, die over kwijting vereffenaars (Franse tekst) stemt Kwijting vereffenaars volgt dus automatisch uit goedkeuring rekening (tekst misleidend) Quid kwijting commissaris? Wellicht vervat in kwijting vereffenaar, geen aparte stemming noodzakelijk (cf. 554 W. venn.)

Commissaris als vereffenaar In principe mogelijk vereffenaar te worden bij zelfde vennootschap (na ontslag als commissaris) maar: afkoelingsperiode (133 derde lid) Geldt voor “elke functie”, dus ook voor vereffeningsfunctie Is sowieso delicaat

Herstructureringen en einde mandaat Fusie/splitsing=> commissaris ontbonden vennootschap ziet mandaat beëindigd Logisch: vennootschap bestaat niet meer Zie ook art. 704: vennoten overnemende vennootschap beslissen over kwijting commissaris overgenomen vennootschap= impliciet van beëindiging mandaat uitgaan

Idem bij fusie met oprichting nieuwe vennootschap <-> partiële splitsing Wel: benoeming door ava in opslorpende vennootschap (zelden) in college met commissaris opslorpende V. Commissaris opslorpende vennootschap kan “redelijkerwijze” (itt strikt juridisch) herziening voorwaarden uitoefening mandaat vragen

Quid bij faillissement ? Vennootschap blijft bestaan tot sluiting F. Commissaris kan nuttig zijn, maar eigenlijke commissarisfunctie verandert grondig => juridische commissie: F. is wettige reden in zin van art. 136. er moet dus wel ava bijeengeroepen worden Argumenteerbaar: van rechtswege einde mandaat

BEROEPSGEHEIM Enkele opmerkingen

Beroepsgeheim en inbreng in natura Jaarverslag 2005, p. 77 Moet revisor verslag inbreng in natura overmaken aan fiscus als die dat vraagt ? Antwoord IBR: neen Conclusie verdedigbaar, motivering niet Motivering: verslag valt onder beroepsgeheim

Verslag is nochtans openbaar: moet neergelegd worden ter griffie Kan daar door iedereen, inclusief fiscus, gratis geraadpleegd worden Volgens Europese Richtlijn vanaf 1 januari 2007 ook elektronisch Standpunt IBR wellicht ingegeven door vrees als handlanger fiscus gezien te worden ?

Standpunt IBR ook niet verdedigbaar met argument dat verslag niet “openbaar gemaakt” wordt door publicatie in bijlagen B.S.: doet geen afbreuk aan openbaar karakter via griffie IBR huldigt zelfde standpunt met verslag inzake quasi-inbreng

Beroepsgeheim tov curator Curator zelf niet gebonden door beroepsgeheim Niet-openbare documenten dus niet aan hem mee te delen Document verliest vertrouwelijk karakter (uiteraard) niet omdat vennootschap of vertegenwoordiger ervan document aan commissaris heeft meegedeeld

Beroepsgeheim binnen college ? IBR, jaarverslag 2005: neen Ook niet wanneer er een niet-revisor lid is van dat college (in casu blijkbaar lid Rekenhof) Inderdaad : Teleologisch zeer goed verdedigbaar (zeker als niet-revisor zelf door beroepsgeheim verbonden is), zij het niet 100% duidelijk op basis van art. 27 W. ’53. Nl. Betekenis woord “commissaris” Zie ook bepaling over mededeling aan buitenlandse “commissaris” Uitzondering alleen voor attest of bevestiging

Beroepsgeheim en internationale groepsaudit Art. 27 W. ’53 gewijzigd door art. 63 W. 23 december 2005 (diverse bepalingen) Geen beroepsgeheim tussen commissaris consoliderende en geconsolideerde rechtspersonen => niet alleen attesten of bevestigingen, ook informatie, inclusief werkdocumenten uitwisselbaar

Ook internationaal ? Zie B. Delmotte Belang onder meer: Zou einde betekenen van grondslag om aan PCAOB inzage te ontzeggen Verhoogt de facto aansprakelijkheidsgevaar voor wie aan buitenlandse consolidatie meewerkt: is contractuele opdracht=> geen aansprakelijkheidsbeperking Geldt aanspraklijkheidsbeperking overigens überhaupt tegen buitenlandse cliënt/investeerder ?

PCAOB rule 215 Geregistreerde buitenlander moet werkdocumenten niet overdragen indien dit schending niet-Amerikaanse wet met zich meebrengt (bv. Art 458 SW) => geruststelling voor wie boeken controleert Belgische dochter van in VS genoteerd bedrijf, of rechtstreeks meewerkt aan controle boeken in VS genoteerd bedrijf

Quid met art. 27, laatste lid W. ‘53 Normaal (m.i.): beroepsgeheim geldt voor revisor Bijgevolg tegenover iedereen wereldwijd Maar ook uitzonderingen tov iedereen wereldwijd Tenzij wettekst anders bepaalt, quod non in casu

Tegenargument 1 “wetgever had uitdrukkelijk moeten bepalen dat het ook bij internationale groepsaudit geldt” =onjuist Wel (maar a contrario steeds zwak):art. 27 lid 1 (b): expliciete verwijzing naar buitenlander

Tegenargument 2 (beter) art. 27: “de één tegenover de ander” is bevrijd van beroepsgeheim Zou impliceren dat Belgische wetgever buitenlandse auditor vrijstelt van beroepsgeheim, wat hij uiteraard niet kan Alternatief: regelt geldt unilateraal voor revisoren Belgische vennootschap

Impact Achtste Richtlijn MvT: art. 27 nieuw lid anticipeert op achtste richtlijn => zeer sterke steun voor stelling dat (1) art. 27 wel degelijk ook zal gelden in internationale goepsaudit (2) maar nu nog niet, omdat voorwaarden 8ste richtlijn nog niet gelden, en men ervoor kan pleiten ook die anticipatief op te leggen

Impact 8ste richtlijn-art. 27 RL Groepsauditor draagt “volledige verantwoordelijkheid” voor verklaring over geconsolideerde jaarrekening Moet onderzoek uitvoeren naar controlewerkzaamheden andere auditors Groepsauditor is verantwoordelijk voor aanlevering (werk)documenten buitenlandse auditors aan toezichthouder Is er wettelijk beletsel, dan bewijzen Regel geldt alleen buiten art. 47-situatie

Art. 47 RL: internationale samenwerking (niet-EU-landen) Lidstaten mogen overdracht van alle documenten toelaten aan buitenlandse autoriteit Onder voorwaarden, waaronder: Via bevoegde autoriteiten bestaat in België nog niet => nog niet toegelaten Uitzonderlijk rechtstreeks verzoek aan auditor zelf wederkerigheid

AANSPRAKELIJKHEIDS BEPERKING

Aansprakelijkheidsbeperking Wet geldt voor bedrijfsrevisor/accountant Uiteraard niet voor controlerende vennoten Voor zover hij opdracht door of krachtens wet krijgt toebedeeld: Commissarisfunctie Bijzondere opdrachten Niet: contractuele opdrachten Maar aansprakeljkheid kan contractueel beperkt worden

3 of 12 miljoen EUR Per opdracht ≠per commissarisfunctie bv. 2 maal drie miljoen voor certificering en verslag inbreng in natura Bijstand ondernemingsraad is aparte opdracht Quid met fouten gemaakt tijdens werkzaamheden die leiden tot certificering, maar ervan te onderscheiden zijn, bv. “knipperlichtfunctie” (art. 138 W. Venn.)? Per commissaris in een college (MvT)

Als eiser twee maal 3 mio wil, moet hij twee maal fout aantonen Maar meerdere fouten binnen 1 opdracht: slechts 1 maal 3 mio Schending deontologie bij uitoefening commissarisfunctie (bv. Onafhankelijkheid; honoraria) is aparte fout, maar kadert niet in aparte opdracht

Aantal eisers irrelevant: beperking per opdracht => letterlijk concursus creditorum; evtl. Pro rata verdeling Aansprakelijkheid “per opdracht”, niet “per mandaat=> niet 3 mio voor driejarig mandaat, maar 3 mio per jaarlijkse certificering

VERSOEPELING TWEEDE RICHTLIJN

Versoepeling Tweede Richtlijn Zie richtlijn 2006/68/EG van 6 september 2006, Pb. L264/32, 25 sept. 2006 Richtlijn slaat alleen op NV, België breidt traditioneel uit tot BVBA en gedeeltelijk CV Omzetting tegen 15 april 2008 Versoepeling inzake Inbreng in natura Inkoop eigen aandelen Art. 629: financiële bijstand

Inbreng in natura Waarderingsverslag van revisor is niet nodig in drie omstandigheden: 1) inbreng effecten genoteerd op gereglementeerde markt Bestuursorgaan kan dan waarde vastleggen op basis van gemiddelde beurskoers gedurende bepaalde termijn

Afschaffing waarderingsverslag 2) “goed” is reeds gewaardeerd maximaal 6 maand voor inbreng volgens in die lidstaat algemeen aanvaarde waarderingsnormen 3)uit jaarrekening voorgaand boekjaar, die is gecontroleerd overeenkomstig 8ste richtlijn, kan reeds een billijke waardering worden afgeleid

Afschaffing waarderingsverslag In alle gevallen moet raad van bestuur wel nog waarderingsverslag opstellen Eerste en tweede geval: Bestuur kan herwaardering vragen indien door uitzonderlijke omstandigheden waarde intussen aanzienlijk gewijzigd In tweede en derde geval kan 5%- aandeelhouder herwaardering door onafhankelijke deskundige (niet noodzakelijk revisor) eisen

Inkoop eigen aandelen Vandaag: RvB heeft machtiging ava nodig Maximale duur machtiging: 18 maand Tenzij: “ernstig en dreigend nadeel”: drie jaar Hervorming: machtiging kan voor 5 jaar gegeven worden Lidstaat niet langer verplicht inkoop tot 10% geplaatst kapitaal te beperken Ook andere beperkingen mogen versoepeld worden, bv. ava moet geen maximum-of minimumwaarde vergoeding meer aangeven

Financial assistance (art 23RL=629 W. Venn.) Totnogtoe:V. mag geen middelen voorschieten/zekerheden stellen met oog op verwerving door derde van haar aandelen nu: financiële bijstand mag in principe (als lidstaat het wil) Management buy-outs dus gemakkelijker legaal door V. te financieren

Voorwaarden financiële bijstand Alleen met uitkeerbare middelen In zin van art. 15RL, art. 617 W. venn.: vergelijking netto-actief - kapitaal plus onbeschikbare reserves Onbeschikbare reserve voor bedrag steun Machtiging vanwege ava, met meerderheid van minstens 2/3 Verantwoordend verslag RvB

Voorwaarden (vervolg) Transactie onder verantwoordelijkheid RvB Tegen “billijke marktvoorwaarden” Intrest, zekerheden Kredietwaardigheid van tegenpartij nauwgezet te onderzoeken “Tegenpartij moet aandelen tegen een billijke prijs verwerven” (overbodig)

Voorwaarden (vervolg) Voor geval bestuurder of lid leidinggevend orgaan van vennootschap of haar moeder zelf tegenpartij is: lidstaten moeten belangenconflictregeling uitwerken Leidinggevend: bv. directiecomité, dagelijks bestuur België: gewoon art. 523 W. venn. toepasssen

kapitaalvermindering Wijziging niet belangrijk voor België: Lidstaten moeten schuldeiser in elk geval toelaten via gerechtelijke of administratieve weg zekerheid af te dwingen Mits SE kan aantonen dat voldoening vordering in het gedrang komt of V. geen adequate waarborgen biedt

Nieuwe Achtste richtlijn Enkele aandachtspunten

Internationale controlestandaarden Hoodzakelijk ISA-normen (international standards on auditing) Uitgevaardigd door IAASB Ook andere IAASB-standaarden en –verklaringen, gelinkt aan ISA-normen Wel eerst goed te keuren door Europese Commissie Ook toepasselijk op controle enkelvoudige jaarrekening

“kwaliteitsborging” Moet minstens om de zes jaar plaatsvinden Om de drie jaar als auditkantoor ook “organisaties van openbaar belang” controleert Basis: Selectie van controledossiers

Waarover minimaal ? Naleving controlestandaarden Onafhankelijkheid Kwantiteit en kwaliteit ingezette middelen Honoraria Intern kwaliteitsbeheersingsysteem Verslag erover, “algemene resultaten openbaar gemaakt”

Publiek toezicht Op auditkantoren, maar ook op kwaliteitborgsysteem Beheerd door mensen van buiten het beroep, maar minderheid mag van binnen beroep Financiering gevrijwaard tegen ongewenste inmenging auditors

Publiek toezicht grensoverschrijdend (art. 34) EU-paspoort Consolidatie: lidstaat waar moeder gevestigd is kan geen bijkomende verplichtingen aan auditor van geconsolideerde dochters opleggen Vennootschap genoteerd in land B, statutaire zetel land A: lidstaat B kan geen bijkomende regels opleggen aan auditor

Bijkomend voor organisaties van openbaar belang = genoteerde vennootschappen (gereglementeerde markt), kredietinstellingen, verzekeringsondernemingen, andere door lidstaat aangeduide Lidstaat mag ervoor kiezen bijkomende regels alleen op genoteerde V. toe te passen

Auditcomité in zin van art. 133 lid 6 “one to one”-regel: verhouding NAS-vergoeding als commissaris Alleen in genoteerde vennootschappen of vennootschappen deel van consolidatieplichtige groep Drie ontsnappingsmogelijkheden, waaronder toelating vanwege auditcomité Mag nu ook dat van moeder zijn

voorwaarden Statutair comité Belast met permanent toezicht op afgewerkte dossiers commissaris Gunstige beslissing vooraf, geen bekrachtigingsmogelijkheid na dienstverlening Kan het volledige raad van bestuur zijn ? In elk geval slechts als statuten Rvb als auditcomité aanduiden

CONTRA Kan nu ook comité van moeder zijn tekst artt. 134, 522: auditcomité “binnen RvB”, “in zijn midden” Ratio 134: onafhankelijke bestuurders laten beslissen Twee andere mogelijkheden: Accom vatten, of college van revisoren

PRO Pro: tekst 134 zegt niks over onafhankelijke samenstelling comité Pragmatisch: zinloos binnen RvB met drie/vier bestuurders comité in te richten

“IDEAAL” Wetswijziging in lijn Sarbanes-Oxley: Auditcomité: alleen NED’s, voornamelijk onafhankelijken RvB= auditcomité kan, op voorwaarde dat RvB even onafhankelijk is samengesteld als auditcomité dat moet zijn Alternatief: ongeacht samenstelling bij RvB van minder dan 5 personen

Tussenkomst RvB bij auditcomité ? Als er apart comité is, kan RvB zeker niet ook beslissen inzake 134 lid 6 Kan geen instructies aan comité geven 134-beslissingen comité zijn bindend, niet adviserend Daaruit zou moeten volgen dat alleen de leden van het comité aansprakelijk zijn Itt artt. 528 W. venn: hoofdelijke aansprakelijkheid alle bestuurders (bv. ook schending verplichtingen jaarrekening, jaarverslag)

Auditcomité :impact 8ste RL In principe elke organisatie van openbaar belang een auditcomité Maar lidstaat kan toestaan dat taken worden uitgeoefend door leidinggevend of toezichthoudend orgaan (bv. RvB) als geheel Voorwaarde: voorzitter niet “bij het dagelijks bestuur betrokken”

Vrijstelling auditcomité Lidstaat kan beslissen dat geen auditcomité nodig is in organisatie die orgaan heeft met soortgelijke bevoegdheden Als lidstaat dit beslist kan daarnaast vrijstelling voor o.a.: Dochtervennootschap, als er groepsauditcomité is ICB’s Niet-genoteerde kredietinstellingen

Taken auditcomité (selectie) Voorstel bestuur ivm benoeming commissaris: verplicht gebaseerd op aanbeveling auditcomité Commissaris brengt verslag uit over “belangrijke zaken”, zeker tekortkomingen in interne controle Beoordelen en monitoren onafhankelijkheid

ONAFHANKELIJKHEID

Onafhankelijkheid in 8ste RL Jaarlijks aan auditcomité onafhankelijkheid schriftelijk bevestigen Nevenactiviteiten melden aan auditcomité Voornaamste vennoot belast met controle: rotatie om de zeven jaar Pas na twee jaar weer deel van controleteam Ook cooling off van 2 jaar (centrale leidinggevende functie) Geen rotatie auditkantoor

One to one gewijzigd, (a) art. 133 § 5 Uitzondering kan ook worden toegestaan door auditcomité van controlerende vennootschap Buitenlandse moeder: EU of OESO Heeft auditcomité beslissing genomen, dan kan Accom niet meer, en vice versa In bijlage= toelichting bij jaarrekening afwijking vermelden en verantwoorden

Art. 133 § 7 Berekening “globaal” te maken, dwz op niveau van vennootschap en dochtervennootschappen Dus niet per vennootschap Per boekjaar, niet per mandaat van 3 jaar Accom advies 17.03.2006: Vennootschappen die andere diensten ontvangen hebben, zullen bedrag daarvan op accrual-basis verwerken

Veronderstelt dat vennootschappen dit inderdaad boeken Betekent: Uiteraard reeds gefactureerde bedragen Maar ook “te ontvangen facturen”, ttz. die bedragen die aan het boekjaar kunnen toegerekend worden Interpretatie “alleen in dat jaar gefactureerde bedragen, ook al is er meer gepresteerd” dus verworpen Veronderstelt dat vennootschappen dit inderdaad boeken

Non audit services, 133 § 8-9 “territoriale” toepassing gepreciseerd: geen prestaties aan Vennootschap zelf Belgische persoon/V die haar controleert Belgische dochter: prestaties door Belgische of buitenlandse verbonden persoon Buitenlandse dochter: prestaties door Belgische verbonden persoon

Openbaarmaking honoraria: 134 Commissarisbezoldiging: in toelichting bij jaarrekening genoteerde of consoliderende vennootschap Vergoedingen NAS: toelichting jaarrekening en geconsolideerde jaarrekening Ingedeeld in drie categorieën: Andere controleopdrachten Belastingsopdrachten Andere niet-revisorale opdrachten NAS-vergoedingen op te splitsen tussen commissaris en netwerk ? IBR terecht: ook voor kleine V., want niet langer in jaarverslag

Pre -cooling off geschrapt Was onverenigbaarheid voortvloeiend uit verrichten diensten in twee jaar voorafgaand aan benoeming Algemene onfhankelijkheidsregels blijven => bv. geen commissaris als men eerst boekhoudhulp heeft gegeven die tot zelfcontrole kan leiden Headhunting/selectie-diensten inzake financieel directeur (voorzitter IBR)

SPECIFIEKE PROBLEMEN ROND INBRENG Zie recente IBR-publicatie

Quasi-inbreng Curator verkoopt activa aan nieuwe vennootschap met zelfde aandeelhouders als failliete=> regels quasi-inbreng ? Valt niet onder wettekst Curator zelf zou borg moeten staan voor afwezigheid benadeling schuldeisers => procedure niet toepasselijk

Belangenconflictenrgeling en quasi-inbreng Aankoop/verwerving gebeurt door bestuur Maar voorafgaande machtiging vanwege ava => geen 523, want slechts uitvoering beslissing ava Juridische commissie strenger Modaliteiten verwerving evtl. door RvB “zeker”: 523 toepassen bij inbreng in natura door bestuurder in kader toegestaan kapitaal

Art. 60 W. Venn. en quasi-inbreng Toekomstige bestuurder verkoopt goed aan promotor, die koopt voor V. in oprichting Neemt V. dan later, na verwerving rechtpersoonlijkheid, over (art. 60)=> regels quasi-inbreng: verwerving van bestuurder

Art. 60 en 523 RvB bekrachtigt rechtshandeling van promotor, die ondertussen zelf bestuurder is =>523 (belangenconflicten) toepassen Maar is er wel belangentegenstelling ?

schending regels quasi-inbreng Revisor (geen commissaris) stelt eerdere schending regels vast (nav bijzondere opdracht) => niet te melden in verslag, tenzij invloed op door hem gecontroleerde verrichting Wel te melden aan RvB Commissaris: wel ook melden in controleverslag jaarrekening

Voorwaardelijke inbreng Niet toegelaten: voorwaarde ongeschreven Bv. onder opschortende voorwaarde van verkrijging van bouwvergunning of bodemattest stuk grond inbrengen Iets (totaal) anders is: overname van aankoop door promotor van stuk grond, door oprichters onder opschortende voorwaarde neerlegging oprichtingsakte

Inbreng “voorwaardelijke” schuld Zie Bats, Accountancy actualiteit nr. 16 2005 Vennootschap heeft tegen lijfrente onroerend goed verworven Schuldvordering van rentenier moet onder voorzieningen geboekt worden (art. 40 K.B. W. venn.) Uiteindelijke omvang uiteraard onzeker

Inbreng voorwaardelijke schuld Kan rentenier inbreng van schuldvordering doen (= inbreng in natura) ten belope van voorziening? “neen, want is voorwaardelijke schuld” Eigenlijk is probleem nochtans niet zo verschillend van andere moeilijke waarderingen Oplossing: lijfrente vervangen door overdracht tegen vast bedrag

Inbreng in natura bezwaard goed Mag in principe Last moet vermeld worden in inbrengakte Mag goed zelf niet in waarde overtreffen Inbrenger moet vrijwaren Bv. Inbreng gehypothekeerd goed Wel: banken verbieden het contractueel (minstens instemming) V. wordt hypothecaire borg, die verhaal kan nemen op inbrenger=> diens solvabiliteit belangrijk Hypothecaire schuld volgt niet automatisch

Inbreng en voorkooprecht Op goed rust voorkooprecht=> inbrengbaar ? Moeilijke vraag Verdedigbaar: Voorkooprecht alleen bij verkoop=> mag ingebracht worden Behoud begunstigde voorkooprecht als V dan verkoopt ? Of verliest hij het?=> inbrengbaarheid betwistbaar Voorkooprecht bij elke overdracht=> niet inbrengbaar dan na aanbod aan begunstigde voorkooprecht

Even melden: beslagen goed kan niet worden ingebracht IBR, Vademecum, I, 2005, 645 veel te subtiel (oa :waardering moet voorzichtig gebeuren…) Ook al is er geen nietigheidsanctie, inbreng duidelijk verboden en niet-tegenwerpelijk tegen beslaglegger

Volstorting door schuldvergelijking A heeft schuldvordering op vennootschap Doet geen inbreng van SV, maar schrijft in op aandelen in geld Geld afkomstig van gedeeltelijke betaling SV door vennootschap gebruikt voor volstorting ¼ per aandeel Saldo later volgestort door kwijtschelding schuld V.

Volstorting door schuldvergelijking Eerste aspect niet problematisch: oorsprong geld niet belangrijk Wel: bestuursfout van niet-eisbare SV terug te betalen, vooral bij V in minder goede toestand Normaal is dit geen veinzing Volstorting = omzeiling regels inbreng in natura ?

Sommigen (bv. M. Wyckaert en juridische commissie): nee; anderen (bv Sommigen (bv. M. Wyckaert en juridische commissie): nee; anderen (bv. van Ommeslaghe): eigenlijk wel=> alleen mits goedkeuring ava Moeilijk te ontkennen: er is van rechtswege schuldvergelijking, zodat volstortingsplicht inderdaad verdwijnt ten belope van omvang (eisbare) SV

tegenargumenten V krijgt niet rechtstreeks werkingsmiddelen bij (zwak) Inbaarheid van SV evtl. betwijfelbaar gezien fin. toestand vennootschap Zeker niet toelaatbaar: verhogen van debetsaldo van rekening-courant Als bestuur dit aanvaardt en SV overwaardeert: bestuursfout (527), geen schending wet

Een mooie examenvraag Art. 223 ivm BVBA: bij oprichting minstens 6200 te volstorten en minstens 1/5 op elk aandeel tegen inbreng in geld; inbreng in natura volledig te volstorten BVBA opgericht met geplaatst kapitaal 18.600 EUR Inbreng in natura van 6465 EUR, in ruil 100 aandelen Vraag: is er voldoende volgestort?

Antwoord juridische commissie Er moet nog 2427 EUR bijgestort worden, nl. één vijfde op elk aandeel tegen inbreng in geld (die zijn samen nog goed voor 12.135 EUR aan kapitaal)

Leasing als quasi-inbreng Natuurlijke persoon draagt leasingcontracten over aan door hem opgerichte vennootschap Prijs betaald door vennootschap: nog lopende leasingtermijnen, dus schuld tov leasingmaatschappij Dus principieel quasi-inbreng indien 10%-grens (geplaatst kapitaal) bereikt

Leasing als quasi-inbreng Tenzij: “verwerving in het gewone bedrijf” Sommigen: alleen dagelijks bestuur valt daaronder M.i. te restrictief en strijdig met bewoordingen wet Frequentie dergelijke verrichtingen en belang van geleasde goederen voor bedrijfsactiviteit relevanter IBR nu duidelijk: lastige procedure naleven Sanctie immers o.a. nietigheid verwerving

VEINZING

Veinzing bij inbreng Relatieve veinzing: A en B wenden voor X (bv. verkoop) overeen te komen, terwijl zij in werkelijkheid Y (bv. schenking) overeenkomen Absolute veinzing: men wendt voor, door overeenkomst of éénzijdige rechtshandeling, juridische situatie te veranderen, terwijl er eigenlijk niets verandert bv.: inbrenger behoudt beschikkingsmacht over “inbreng”

Vordering in geveinsdverklaring sommigen: alleen indien voorgewende handeling in strijd is met O.O. of dwingend recht Argument: 1165 BW.: openlijke handeling is tegenwerpelijk als rechtsfeit, art. 1321 BW. zegt alleen iets over tegenbrief Cassatie, De Page, Van Gerven e.a.: steeds keuzerecht

geveinsdverklaring Geveinsde overeenkomst berust niet op werkelijke wil=> kan nt verbindend zijn 1321 BW is deel van titel “bewijs”=> wie bestaan tegenbrief bewijst, heeft onmogelijkheid van voorgewende overeenkomst bewezen

Naamlening =veinzing ? Stroman treedt in eigen naam op voor rekening van achterman Derde kent bestaan achterman niet Commissie: derde weet dat er achterman is, maar kent identiteit (doorgaans) niet Middellijke vertegenwoordiging=> achterman en derde hebben geen rechtstreekse vordering tegen elkaar

Simont: naamlening geen veinzing maar variant commissie Gevolg: vennootschap heeft geen vordering tot volstorting tegen achterman van naamlener Uiteraard wel vordering tegen naamlener, die in eigen naam vennoot is =>geen nadeel voor V, die niet op kredietwaardigheid achterman vertrouwde ?

Naamlening vaak veinzing: Achterman aanvaardt niet zelfstandigheid naamlener Naamlener aanvaardt niet financiële gevolgen vennoot-zijn In elk geval vaak om dwingende wetgeving te ontduiken=> vaak intellectuele valsheid in geschrifte Let wel: inschrijven met geleend geld uiteraard geen veinzing

De eeuwige peildatumproblematiek Geschillenregeling De eeuwige peildatumproblematiek

Verschillende mogelijkheden Dag uitspraak Dag dagvaarding Dag verslag expert Voor ontstaan moeilijkheden Dag ontstaan gegronde reden Te verwerpen: dag oprichting vennootschap

“samenhangende” vorderingen tegeneis met ander voorwerp kan niet bv.: aansprakelijkheidsvordering wel: voorlopige maatregel bv. opschorting kapitaalverhoging niet: concurrentieverbod Schorsing rechten aandelen vervreemdingsverbod voorfgaandelijk sekwester (vervreemdingsgevaar)

Tussenoplossing Schadevergoeding kan niet Wel: expert reeds tweede waardering opdragen, die uitgaat van waarde voor bepaalde foutieve ingrepen Partij kan dan tweede procedure inspannen, inzake schadevergoeding, zonder daar nog eens een andere expert te moeten vragen Vermijdt ook tegenstrijdige waarderingen

tendenzen Rechtsleer aanvankelijk overwegend: peildatum=dag uitspraak Vandaag: totale verdeeldheid, maar voorstanders van ontstaan gegronde reden winnen veld, althans bij uittrede Ook veel recente rechtspraak in die zin Cass. 30.10.2003, TBH 2004, 319: feitenrechter oordeelt soeverein (impliciet)

Hof Brussel, 13 juni 2005 Echtscheiding gegronde reden wanneer ze leidt tot gerechtelijke procedures die besluitvormig op ava blokkeren Peildatum in principe: inleiding vordering uitsluiting Maar afwijking mogelijk: dag dagvaarding echtscheiding, wanneer echtscheiding negatieve invloed op waarde aandelen heeft gehad

Hof Luik 15 december 2005 Normaal gelijktijdig uitsluiting en betaling prijs Maar bepaling prijs door expert, aangesteld door partijen voor rechtsgang, duurt lang =>onmiddellijke uitsluiting en voorlopige waardebepaling door Hof zelf op basis jaarrekening Teneinde conflict vlug op te lossen Later dan correctie op basis van definitief expertenrapport Geen rekening houden met schuldvordering van eiser op vennootschap die misschien waarde aandelen overtreft

Hof Brussel 24 november 2004 Peildatum = dag inleiding vordering Slechts zeer uitzonderlijk afwijken Deskundige moet gemiddelde nemen van verschillende waarderingsmethodes Moet correctie toepassen in licht van vorderingen resp. debiteurenpositie van eiser en verweerder

Brussel 18.02.2002, R.W. 03/04, 1467 Waarde in beginsel op ogenblik inleiden rechtsvordering= meest neutraal Negatief eigen vermogen betekent niet dat aandelen waardeloos zijn Rendements- of cash-flow waarde kan immers positief zijn Netto-actiefwaarde dus zeker niet alleen-zaligmakend

Gent 17.03.2003, T.R.V 2004, 367 Waardebepaling bij uittrede kan gebeuren op moment dat overnemer feitelijke leiding heeft genomen en uittreder zich niet meer heeft ingemengd Voorlopige waardering kan, in afwachting van uitspraak over vordering derde tegen vennootschap die impact zal hebben.

Gent 16.06.2003, TRV 2004, 349 Rechter heeft ruime appreciatiebevoegdheid bij vastleggen peildatum Niet noodzakelijk datum van uitspraak Nl. vóór gedraging verweerder die negatieve invloed had op waarde aandelen die uittreder aanbiedt

Gent 8.11.2002, TRV 2004, 373 Bij bepaling waarde moet rekening worden gehouden met de houding van de verschillende partijen vanaf het ontstaan van de moeilijkheden Deskundige moet bijgevolg meerdere waarderingen geven: één op datum voor moeilijkheden, één op datum ruim na moeilijkheden Minderheidsdécote niet uitgesloten

Vz. Kh. Leuven, 19.06.2003, TRV 2004, 378 Wederzijdse vorderingen tot uitsluiting Één partij had eerder ontslag genomen als zaakvoerder en was concurrerende vennootschap begonnen Hij wil waardering van aandelen die hij moet overdragen voor dit ontslag Rb. wijst terecht af

Vz. Kh. Tongeren, 5.11.2002, TRV 2004, 383 A, vennoot, wordt ontslagen als gedelegeerd bestuurder door andere vennoot Is reden genoeg om A uittrede te gunnen Waardering dient te gebeuren aan waarde voorafgaand aan gedwongen ontslag

Antwerpen 20.09.2001, RW 04/05, 1106 A vraagt uitsluiting van B en krijgt ze, tegen later te bepalen prijs B stelt hoger beroep in Deskundige legt prijs vast, en B aangenaam verrast=> doet afstand van hoger beroep Hof verplicht A die afstand te aanvaarden, en dus de aandelen over te nemen tegen vastgelegde prijs

Vz. Kh. Tongeren, 15.02.2002, TRV 2004, 386 ArtsenBVBA Bij waardering aandelen uittredende arts moet zelfde waarderingsmethode voor cliënteel gebruikt worden als bij waardering inbreng Omzetverlies na akkoordvonnis over prijs is niet relevant Niet tegelijk uitspraak over schadevergoeding voor beëindiging samenwerkingscontract