Gitte LAENEN Advocaat-vennoot GD&A SLIM VALORISEREN VAN HET OCMW-PATRIMONIUM VVOS -13 december 2013 Gitte LAENEN Advocaat-vennoot GD&A 1

Valoriseren - opties zijn divers… 1. Verkoop / overdracht andere zakelijke rechten (al dan niet onder voorwaarden) 2. Huren van een bestaand gebouw 3. Overheidsopdracht – promotieovereenkomst (DBF) 4. PPS (DBFM(O))

1. VERKOOP / OVERDRACHT ANDERE ZAKELIJKE RCHTEN

Algemeen Overdracht van zakelijke rechten is niet onderworpen aan regelgeving inzake overheidsopdrachten; Wel beginselen van behoorlijk bestuur (gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit); OMZ BB 2010/02 – Vervreemding onroerende goederen door o.m. OCMW’s: “Openbare verkoop is de regel en onderhandse verkoop de uitzondering”; Ganse bevolking moet bod kunnen doen; Beste garantie voor het verkrijgen van een goede prijs; Werkwijze dient het beste het algemeen belang; Onderhandse verkoop moet aldus bijzonder worden gemotiveerd in functie van redenen van algemeen belang; Echter… wisselvallige rechtspraak RvS!

Rechtspraak RvS Arresten jaren ’70 en ‘80: in afwezigheid van enige wettelijke beschikking daartoe zijn lokale overheden niet verplicht om goederen openbaar te verkopen; Arrest De Backer (28 mei 1997): in toepassing van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel is het bestuur principieel verplicht om de weg van de openbare verkoop te volgen; Arrest Het Gemeenschapsonderwijs (15 juli 1999): onderhandse verkoopprocedure met toewijzing aan de meestbiedende is een handelswijze die niet per se verboden is; Arrest Ponsard (12 november 2001): openbare verkoop is niet verplicht, het volstaat dat een transparante bevraging wordt georganiseerd; Arrest Lurestho (28 februari 2008): er dienen redenen van algemeen belang voor te liggen om te kunnen afwijken van de procedure van openbare verkoop; Arrest Grondmaatschappij van België (5 mei 2011): geen wets- of verordeningsbepaling legt een bestuur op om haar onroerend goed openbaar te verkopen;

Voorzichtige conclusie Voorkeur voor een « transparante marktbevraging » - onderhandse transactie veronderstelt een « objectieve motivering »; Geldige motieven ?? RvS, 2 mei 2012, Belgacom (prejudiciële vraag aan HvJ): “Partijen betwisten niet dat zowel uit de rechtspraak van de Raad van State als uit die van het Hof van Justitie blijkt dat het gelijkheidsbeginsel niet a priori uitsluit dat door het bestuur zonder een voorafgaand beroep op de mededinging kan worden gehandeld, maar dat er afwijkingen en uitzonderingen bestaan op de verplichting tot inmededingingstelling en openbaarmaking, die principieel volgt uit het gelijkheidsbeginsel. Partijen aanvaarden ook dat de opdrachtgever, die een beroep wil doen op een uitzonderingsmogelijkheid, in het specifieke geval moet kunnen motiveren waarom van de openbaarmakingsplicht wordt afgeweken. De discussie die wel tussen partijen heerst, betreft allereerst de aard van de uitzonderingen: volgens verzoekster dient het te gaan om “dwingende redenen van openbaar/algemeen belang”; volgens verwerende partijen en tussenkomende partijen volstaan “objectieve redenen” of “objectieve rechtvaardigingsgronden”, die in feite juist en in rechte aannemelijk [moeten] zijn” en die niet noodzakelijk met het algemeen belang verband moeten houden. Alle partijen onderbouwen hun standpunt met verwijzing naar rechtspraak van het Hof van Justitie en naar conclusies van de advocatengeneraal bij dit Hof (…)”

Voorzichtige conclusie Uitzonderingen uit de praktijk: Indien elke mededinging onzinnig is (bv. verkoop aan belendende eigenaar of eigenaar die reeds dominante grondpositie bezit - RvS 6 december 1988, nr. 31.547,Tilmans); Er is slechts één belangstellende bekend bij het bestuur (opgelet: bewijslast ligt bij het bestuur); « Exclusiviteit » (niemand anders is in de mogelijkheid om aan – objectieve - voorwaarden te voldoen);

Verkoop vs erfpacht Erfpacht = tijdelijk (minstens 27 jaar en maximaal 99 jaar) zakelijk genotsrecht dat houder een gebruiks- en genotsbevoegdheid geeft op andermans onroerend goed, onder de verplichting van een jaarlijkse vergoeding in geld of natura (canon) te betalen; Erfpachter kan zich gedragen ‘zoals de eigenaar dit zou doen’ (niet vervreemden noch hypothekeren) doch slechts tijdelijk; Canon = vrij te bepalen, doch verplicht periodiek karakter; Moduleerbaar (afwijken van Erfpachtweet van 1824 is mogelijk), op voorwaarde dat het verzoenbaar is met het wezen van de “erfpacht”

Verkoop vs staatssteun Mededeling vd Commissie betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties (97/C209/03 – 1997); « Criterium van de particuliere verkoper » = publieke verkoper dient zich te conformeren aan het gedrag en de denkwijze van een particuliere verkoper die handelt onder de normale voorwaarden van een markteconomie = bestuderen van diverse biedingen en verkopen aan de meest biedende met geloofwaardig bod; Uitzondering: indien door uitzonderlijke omstandigheden slechts één bieder bekend is en geen betrouwbare referentie mbt marktwaarde van het goed, dan schatting door professionele taxateur – deze prijs dient minimaal verkregen te worden; Onderscheid tussen: Verkoop middels onvoorwaardelijke biedprocedure (afdoende publiciteit en elke bieder moet kansen krijgen, enkel objectieve beperkingen/voorwaarden zijn mogelijk) – OCMW Lier (verkoop) en gemeente Maasmechelen (verhuur); Verkoop zonder onvoorwaardelijke biedprocedure (taxatie door onafhankelijke, onpartijdige en professionele taxateur; slechts 5% afwijking van schatting toegelaten) – Decreet van 10 december 2010: aankoopcomité, ontvanger van de registratie of landmeter-expert)

Opleggen van voorwaarden? Toegelaten, doch opletten met herkwalificatie naar « overheidsopdracht », dus geen eisen mbt een te realiseren project; Beperkende voorwaarden zijn mogelijk, o.a. mbt gebruik of bestemming, stedenbouwkundige voorschriften; Zeggenschap van het bestuur mag niet determinerend zijn;

2. HUREN VAN EEN BESTAAND GEBOUW

Huren vs WOHOP Artikel 116 KB Plaatsing 15 juli 2011 = nieuw! Heeft betrekking op het huren door een AO van een bestaand bouwwerk; Verhuurder kan door huurder belast worden met de uitvoering van werken aan dat bouwwerk met het oog op hetzij de inrichtingswerken ervan of zijn behoud in goede staat, hetzij de beperkte specifieke herinrichting ervan = GEEN overheidsopdracht noch promotieopdracht indien het gaat om: Inrichtingswerken die bijvoorbeeld betrekking hebben op het herschilderen van kantoren, de aanpassingswerken om te voldoen aan de brandveiligheidsnormen, de saneringswerken betreffende asbest ... (de zogenaamde « gestandaardiseerde herinrichtingswerken »); grote herstellingen aan het bouwwerk, die niet voldoen aan de vastgestelde behoeften van de AO, ongeacht of die zich in het begin of op het einde van de huur voordoen; de specifieke herinrichting die voldoet aan de vastgestelde behoeften van de AO, doch extra kosten veroorzaakt in vergelijking met de huurprijs (bijvoorbeeld: alarminstallatie, extra bekabeling voor de informatica ...) – werken moeten over de hele huurperiode lager zijn dan 5% van de totale huurwaarde zonder indexering. Echter: indien de werken rechtstreeks opgedragen worden door AO zonder de tussenkomst van de verhuurder, dan is de reglementering overheidsopdrachten wél van toepassing. Er wordt gepreciseerd dat deze bepaling niet van toepassing is wanneer de verhuurder zelf een aanbestedende overheid is. In die hypothese zal de gunning van de werken immers in ieder geval een overheidsopdracht uitmaken.

3. OVERHEIDSOPDRACHT - PROMOTIEOVEREENKOMST

Promotieopdracht van werken Artikel 3, 11°, Wet 15 juni 2006: overheidsopdracht die zowel betrekking heeft op het financieren als op het uitvoeren van werken en, in voorkomend geval, op elke dienstverlening in dat verband – Design Build Finance; Toepassing van overheidsopdrachtenreglementering is verplicht – cfr. artikelen 115-124 KB Plaatsing 15 juli 2001 en artikelen 96-103 KB Algemene Uitvoeringsregels 14 januari 2013; Onderhandelingsprocedure met bekendmaking (artikel 26, §2, 1°, b), Wet 15 juni 2006 – aard verhindert globale prijs vast te stellen) - selectieleidraad, gunningsleidraad, onderhandelingen, BAFO, voorkeursbieder, overeenkomst met outputspecificaties; Op privaat domein van de overheid of op eigendom van de promotor; Zowel maatschappelijke als commerciële doelstellingen; Sturing door de overheid door middel van (minimale) eisen waaraan project dient te voldoen;

Promotieopdracht van werken Volledige realisatie en concrete invulling door de promotor met een zekere / grote vrijheid: Financiering (door een opleg) – kost publiek gedeelte vs opbrengst privaat gedeelte; Studie en ontwerp = gunningscriterium; Bouw; Gedeelte AO: verkoop na terbeschikkingstelling vh gebouw / verhuur (evt. met aankoopoptie) Gedeelte promotor: commercialisatie op eigen risico; Risico ligt bij de promotor welke vooraf opleg bepaalt en project vastlegt dat aan de eisen van de AO voldoet zoals omschreven in het bestek; De meerwaarde die door de promotor gecreëerd wordt door verkoop/verhuur wordt gebruikt om maatschappelijke doelstellingen te financieren; Voorbeelden: Gemeente Oud-Turnhout ism OCMW (PPS Woonzorgcampus – gegund in oktober 2012) / OCMW Lier (PPS Woonzorgcampus Kannunik Davidlaan – onderhandelingsfase is thans aan de gang);

4. PPS (DBFM(O))

DBFM Studie/ontwerp – bouw – financiering – onderhoud (10-30 jaar) door private partner; Sui-generis contracten: Overheid stuurt aan op output / resultaat – formuleert outputspecificaties en eventueel maximale kostprijs; Specifieke risicoverdeling (meestal volledige afwijking van het KB Algemene Uitvoeringsregels van 14 januari 2013); Opdrachtnemer moet tijdens volledige duur de beschikbaarheid van het goed garanderen - essentieel is aldus de beschikbaarheidsvergoeding (overheid betaalt voor de beschikbaarheid vh goed) – voordeel = voorspelbaarheid/spreidbaarheid vd kosten; Opdrachtnemer zal bouwkost in balans moeten brengen met onderhoudskost (↔ klassieke overheidsopdracht) = voordelig! WOHOP is van toepassing – meestal onderhandelingsprocedure met bekendmaking; Vaak oprichting ve Special Purpose Vehicle na gunning; Sportinfrastructuur, scholenbouw, wegeninfrastructuur, gevangenis, (…)

Quid DBFMO? O = operate (exploitatie/beheer) = meest uitgebreide vorm van samenwerken; Vooral populair in Nederland (13 contracten eind 2012, wegen en gebouwen); Decreet 12 februari 2010 en Besluit Vlaamse Regering dd. 18 maart 2011 mbt VIPA - van toepassing vanaf 1 juli 2011; DBFM (op 20 jaar) wordt mogelijk gemaakt; DBFMO wordt opnieuw uitdrukkelijk uitgesloten Verbod uitbesteding vd exploitatie onder huidige regeling wordt bevestigd in Memorie van toelichting; Kritiek Raad van State: verbod staat niet met zoveel woorden in decreet;

MET DANK VOOR UW AANDACHT Antwerpsesteenweg 16-18 2800 MECHELEN Tf. 015/40 49 40 Fax 015/276 276 Bedrijvencentrum 4 Wings Nijverheidsstraat 13 2260 OEVEL-WESTERLO Tf. 014/57.46.52 info@gdena-advocaten.be Gitte.Laenen@gdena-advocaten.be 20