Kwalificatieproblemen van puur digitale transacties voor fiscale doeleinden op internationaal niveau Drs. Dina Scornos KU Leuven Eerste doctoraatsseminarie – 7 maart 2019 – Fiscale Hogeschool Brussel

Inleiding – korte toelichting van het onderzoek Problematiek vanuit internationaal fiscaal oogpunt Kwalificatie van inkomsten Regels voor vaste inrichtingen De fiscale behandeling van data Hoofdonderzoeksvraag: Wat is een geschikt internationaal vennootschapsbelastingregime voor puur digitale transacties? ‘Puur digitale transacties’ Transacties waarbij het essentieel voorwerp het bekomen van een digitaal product of dienst is – digitaal aspect (vb internet) niet enkel gebruikt als communicatiemiddel Afbakening voor onderzoeksdoeleinden Problematiek komt het meest tot uiting bij deze transacties Instituut Fiscaal Recht

Inleiding – korte toelichting van het onderzoek Focus op vennootschapsbelasting op internationaal niveau Op zoek naar een ‘geschikt’ systeem – uitwerking van het begrip ‘geschikt’ d.m.v. het bepalen van een normatief kader Concrete aanpak Beschrijving van de bestaande internationaal geldende fiscale regels op puur digitale transacties (i.e. kwalificatie, vaste inrichting, data) Onderzoek naar criteria die zullen gebruikt worden om te bepalen wanneer een systeem van vennootschapsbelasting als geschikt kan worden aanzien Analyse van het huidig systeem en ontwikkeling van een nieuw systeem dat voldoet aan bovenstaande criteria Instituut Fiscaal Recht

Kwalificatie van puur digitale transacties Kwalificatie van inkomsten belangrijk want bepaalt de fiscale behandeling van die inkomsten op internationaal niveau Kwalificatie van puur digitale transacties op heden niet geheel duidelijk – Puur digitale transacties zijn een vorm van software transacties waar wel enige richtlijnen voor bestaan Internationaal niveau = OESO – VN – DBV Artikel 12 OESO/VN model: Royalty’s Artikel 12A VN model: Vergoedingen voor technische diensten (Technical fees) Artikel 13 OESO/VN model: Vermogenswinst (Capital gains) Artikel 7 OESO/VN model: Ondernemingswinst (Business profits) Gemengde overeenkomsten (Mixed contracts) Instituut Fiscaal Recht

Artikel 12 OESO/VN model: Royalty’s Instituut Fiscaal Recht

Artikel 12 OESO/VN model: Royalty’s Definitie: bestaat uit 2 of 3 componenten (OESO model vs. VN model). Een royalty is een vergoeding voor: Het gebruik van, of voor het recht van gebruik van, een auteursrecht op een werk op het gebied van letterkunde, kunst of wetenschap (OESO/VN) Inlichtingen omtrent ervaringen op het gebied van nijverheid, handel of wetenschap (OESO/VN) Het recht van gebruik van, nijverheids-, handels- of wetenschappelijke uitrusting (enkel VN)  Geen enkele van deze componenten heeft het specifiek over software Instituut Fiscaal Recht

Artikel 12 OESO/VN model: Royalty’s Het gebruik van, of voor het recht van gebruik van, een auteursrecht op een werk op het gebied van letterkunde, kunst of wetenschap (OESO/VN) OESO Software door veel OESO landen beschermd door auteursrecht  vergoeding voor het gebruik van het auteursrecht op software mogelijks royalty Definitie van auteursrecht? Geen verdragsdefinitie; Normaal verwijzing naar nationaal recht MAAR OESO beschrijft zelf wat er moet worden verstaan onder auteursrecht voor fiscale doeleinden. Vergoeding voor het gebruik van het auteursrecht op software slechts royalty wanneer (≠ VN): De software wordt gereproduceerd en verspreid aan het publiek De software wordt aangepast en publiekelijk vertoond Bovenstaande richtlijnen niet geheel duidelijk  OESO adviseert zelf om ofwel software expliciet in DBV op te nemen als zijnde beschermd onder auteursrecht ofwel elke specifieke referentie naar auteursrecht te schrappen Instituut Fiscaal Recht

Artikel 12 OESO/VN model: Royalty’s Inlichtingen omtrent ervaringen op het gebied van nijverheid, handel of wetenschap (OESO/VN) (know-how) OESO Software: Moet gaan om de overdracht van bestaande inlichtingen in verband met algoritmen en programmeertaal waarbij de verkrijger de inlichtingen niet zonder toestemming mag bekend maken en waarbij de inlichtingen onderdeel uitmaken van het handelsgeheim Inlichtingen moeten bestaan op het moment van de overdacht. ≠ nieuwe inlichtingen (eerder een dienstverrichting) (≠ VN) Moet eveneens gaan om inlichtingen noodzakelijk voor de reproductie van software en niet betreffende het gebruik ervan  Wellicht weinig toepasselijk op puur digitale transacties Instituut Fiscaal Recht

Artikel 12 OESO/VN model: Royalty’s Het recht van gebruik van, nijverheids-, handels- of wetenschappelijke uitrusting (enkel VN) OESO Het gebruik van een digitaal product (conform VN?) Geen “uitrusting” want immaterieel actief Niet te beschouwen als nijverheids-, handels- of wetenschappelijke uitrusting als digitaal product door consument wordt gebruikt Het gebruik van computerapparatuur (hardware) (≠ VN) Wanneer is er sprake van leasing? (vb. wie heeft bezit van apparatuur of controle ervan) Kans klein dat voor software transacties er sprake zal zijn van leasing (vb. bezit van apparatuur en controle ervan blijft vaak bij eigenaar van apparatuur) Instituut Fiscaal Recht

Artikel 12 OESO/VN model: Royalty’s Wat met het louter gebruik van software? (≠ auteursrecht ≠ know-how ≠ apparatuur) – vb. online streaming Sommige DBV bevatten software als aparte categorie: Vergoeding kwalificeert als royalty bij “het gebruik van, of het recht van gebruik van, (computer) software”. Interpretatie? Wat is “gebruik van, of het recht van gebruik van” in dit geval? Zeer brede interpretatie van het begrip royalty? Instituut Fiscaal Recht

Artikel 12A VN model: Vergoeding voor technische diensten Instituut Fiscaal Recht

Artikel 12A VN model: Vergoedingen voor technische diensten OESO Gaat over “diensten van bestuurlijke, technische of raadgevende aard” ‘Technisch’ niet gedefinieerd – in ieder geval niet over kunst of menswetenschappen  vaag Ivm software: Feit dat dienst wordt geleverd gebruik makend van technologie, leidt niet noodzakelijk tot het leveren van een technische dienst Enkel technische dienst wanneer speciale technische vaardigheden of kennis worden gebruikt tijdens het leveren van de dienst Vergoeding voor toegang tot databank dus niet vergoeding voor technische dienst ook al zijn er speciale technische vaardigheden nodig om de databank te ontwerpen Enkel sprake van een vergoeding voor technische dienst wanneer de dienst rechtstreeks wordt geleverd door een persoon? Instituut Fiscaal Recht

Artikel 12A VN model: Vergoedingen voor technische diensten Algemeen zelfde definitie als de OESO maar met 3 uitzonderingen - 1 relevant voor puur digitale transacties: wanneer de dienst gebruikt wordt voor persoonlijke doeleinden door consumenten ‘Technisch’ = speciale technische vaardigheden of kennis verband houdend met kunst, wetenschap, een beroep of een bezigheid  nog steeds vaag Geen specifieke richtlijnen ivm software – enkel 1 vb: toegang tot een databank Voorstel voor 2 alternatieven: Beperking tot technische diensten gerelateerd aan royalty’s Uitbreiding tot alle diensten Instituut Fiscaal Recht

Artikel 12A VN model: Vergoedingen voor technische diensten DBV Globaal 4 verschillende praktijken Aparte definitie voor technische diensten en RV van toepassing; Vaak gelijkaardige definitie aan de OESO/VN (maar vaak zonder de uitzondering van de VN) Technische diensten kwalificeren expliciet als ondernemingswinst Soms enkel sprake van technische bijstand – vaak opgenomen in artikel 12 over royalty’s – Niet altijd duidelijk wat technische bijstand betekent Soms sprake van ‘elke’ bijstand zolang die gerelateerd is aan een vergoeding die aanleiding geeft tot een royalty – soms wordt dit ook verwoord als “included services” in artikel 12 over royalty’s Instituut Fiscaal Recht

Artikel 13 OESO/VN model: Vermogenswinst Instituut Fiscaal Recht

Artikel 13 OESO/VN model: Vermogenswinst Hoofdzakelijk over artikel 13 (5) OESO model / 13 (6) VN model Restcategorie: Vervreemding van alle andere goederen (‘property’) dan die bedoeld in vorige paragrafen OESO ‘Vervreemding’ van ‘goederen’? Software: eerder kijken naar commentaren op artikel 12 Overdracht van de volle eigendom van een recht (≠VN) Verwarring met royalty: kijken waarvoor de betaling gebeurt  Wellicht in weinig gevallen toepasselijk op puur digitale transacties Instituut Fiscaal Recht

Artikel 7 OESO/VN model: Ondernemingswinst Instituut Fiscaal Recht

Artikel 7 OESO/VN model: Ondernemingswinst Artikel 7 (4): restcategorie Wat is ‘ondernemingswinst’?  breed te interpreteren Software: Voorbeelden geanalyseerd: Conclusie tot toepassing van artikel 7 als de andere artikelen niet van toepassing worden geacht (royalty’s/vergoeding voor technische diensten) VN Toepassingsgebied verschillend: omvat niet zelfstandige arbeid (zie artikel 14 VN model) Voor de rest zo goed als geen richtlijnen betreffende het begrip ‘ondernemingswinst’ Instituut Fiscaal Recht

Gemengde overeenkomsten Instituut Fiscaal Recht

Gemengde overeenkomsten Vaak zijn er verschillende transacties die gebundeld worden in hetzelfde contract  transacties kunnen soms verschillende kwalificatie krijgen (vb. royalty vs. ondernemingswinst) OESO (= VN) Transacties dienen opgesplitst te worden voor fiscale doeleinden tenzij Een bepaalde transactie duidelijk het hoofddoel (principle purpose) is van het aangaan van het contract De andere transacties slechts bijkomstig zijn (ancillary) of grotendeels onbelangrijk (largely unimportant) zijn In dat geval, bijkomstige transacties worden op dezelfde manier gekwalificeerd als de hoofdtransactie Wanneer zijn transacties bijkomstig of grotendeels onbelangrijk? Als je slechts één vergoeding betaalt, hoe opsplitsen? Instituut Fiscaal Recht

Preliminaire conclusie Instituut Fiscaal Recht

Preliminaire conclusie Kwalificatie van puur digitale transacties geen eenvoudige oefening OESO en VN niet altijd op dezelfde lijn – Soms ook beperkte richtlijnen of niet duidelijk in welke mate ze van toepassing zijn op nieuwe business modellen Bewoordingen in DBV verschillen soms sterk (zeker wat betreft vergoedingen voor technische diensten)  verschillende interpretaties op nationaal niveau door rechters Kwalificatie nog sterk afhankelijk van definities in het nationaal recht (vb. auteursrecht/technische dienst of bijstand) Instituut Fiscaal Recht