Do’s and don’ts van het adviesrecht Dr. Robbert van het Kaar Hugo Sinzheimer Instituut/AIAS R.H.vanhetKaar@uva.nl

Overzicht Informatie en geheimhouding De ‘redelijke termijn’ in het adviesrecht Onderneming en vennootschap Concernverhoudingen Andere partijen, derden Valkuilen: de eigen verantwoordelijkheid van de OR

Informatierecht OR heeft recht op alle informatie die hij voor de vervulling van zijn taak redelijkerwijs nodig heeft; Actief (art. 31 lid 1) en passief informatierecht (art. 31a t/m d); Informatierecht in het kader van het advies- (art. 25 en 30), instemmings- (art. 27) en initiatief/overleg- (art. 23) en stimuleringsrecht (art. 28); In principe geen begrenzing van het informatierecht. Nederlandse informatierecht uitgebreider dan andere landen en EU-regelgeving.

Plicht tot geheimhouding Drie categorieën geheimhoudingsplicht (art. 20 lid 1): zaken- en bedrijfsgeheimen; opgelegd door de ondernemer; informatie waarvan betrokkenen “in verband met de opgelegde geheimhouding” het vertrouwelijk karakter moeten begrijpen.

Aanvechten geheimhoudingsplicht Ieder die valt onder een geheimhoudingsplicht heeft het recht (na bemiddeling door de bedrijfscommissie) de kantonrechter te verzoeken de opgelegde geheimhouding op te heffen (art. 20 lid 7 WOR). Deze bepaling geldt pas sinds 22 december 2004, als gevolg van de Europese kaderrichtlijn informatie en consultatie.

Mogelijke sancties bij overtreding artikel 13 WOR: uitsluiting van OR-werk en/of overleg; ontslag (dringende reden, gewichtige reden/verstoorde verhoudingen) gevangenisstraf (maximaal 1 jaar) of een boete van maximaal € 19.500,-

Jurisprudentie Vrijwel geen jurisprudentie over geheimhouding. Rechtspraak laat vrijwel geen overtredingen van de plicht tot geheimhouding zien. Geen jurisprudentie op basis van art. 20 lid 7 (aanvechten geheimhouding). Wel veel jurisprudentie over de reikwijdte van het informatierecht, vooral in het kader van artikel 25 WOR-procedures.

Geheimhoudingsplicht in de praktijk Geluiden in de praktijk doen vermoeden dat bestuurders soms wel erg makkelijk geheimhouding opleggen, in het bijzonder in beursgenoteerde ondernemingen (onder verwijzing naar het gevaar van misbruik van voorkennis). Speelt ook sterk in dochters van buitenlandse moeders.

Verschillen NL - andere landen Nederland heeft een sterke overlegcultuur, en kan worden gezien als een ‘high-trust’ maatschappij. In andere landen zijn de arbeidsverhoudingen vaak veel meer gepolariseerd. Dat heeft grote gevolgen voor de bereidheid van bestuurders om (vroegtijdig en/of vertrouwelijke) informatie te verstrekken, en voor de bereidheid van werknemersvertegenwoordigers om vertrouwelijke informatie geheim te houden

Spanningsveld (1) Twee typen ondernemingsraden: meedenkend toetsend Meedenkende OR vroegtijdig ingelicht, partner in de (strategische) besluitvorming => grotere afstand tot de achterban. Toetsende OR meer op afstand van de bestuurder, vaak later geïnformeerd, kleinere afstand tot achterban.

Spanningsveld (2) De positie van de OR in dit spanningsveld is deels een gevolg van de traditie van medezeggenschap in de onderneming (en soms de sector), en hangt verder af van de opstelling van de bestuurder en de keuze(s) die de OR zelf maakt

Specifiek voor voorzitters Niet zelden (informeel) tussentijds overleg tussen voorzitter (of DB OR) en bestuurder; Dit creëert mogelijk een aanvullend spanningsveld tussen de voorzitter en de rest van de ondernemingsraad; formeel lijkt weinig in de weg te staan aan het delen van informatie met andere OR-leden.

Keuzes De ondernemingsraad moet zich in bepaalde situaties de vraag stellen of hij het opleggen van geheimhouding aanvaardt. Zo nee, dan (na onderhandelen) drie mogelijkheden: aanvaarden; in beroep gaan (kort geding!?); negeren na afwegen mogelijke risico’s.

OR en achterban Achterbanberaad: art. 17 lid 1 WOR Geen wettelijke verplichting om verantwoording af te leggen; wellicht wel na komende wijziging WOR (zie kabinetsnotitie medezeggenschap). OR moet dan in zijn reglement bepalen over elke onderwerpen achterbanberaad –of raadpleging plaatsvindt. Jurisprudentie: klachten van werknemers over slecht functioneren OR Naarmate de gevolgen voor de werknemers wordt de plicht tot geheimhouding steeds ‘lichter’.

De ‘redelijke termijn’ (1) De WOR bevat geen voorschriften over de termijn waarbinnen een OR moet adviseren. Algemeen wordt aangenomen dat dit het advies binnen een ‘redelijke termijn’ moet worden uitgebracht. Wat is een redelijke termijn?

De ‘redelijke termijn’ (2) Afhankelijk van uiteenlopende factoren: Financiële noodsituatie? In hoeverre is tijdnood eigen schuld van de ondernemer? Heeft de ondernemer een termijn gesteld? En heeft de OR zich daaraan gecommitteerd? Kwaliteit van de informatievoorziening Is voldaan aan art. 24 lid 1?

Onderneming en vennootschap (1) Uitgangspunt is dat de OR adviesrecht heeft over de onderneming/arbeidsorganisatie, en niet over de (inrichting van de) rechtspersoon/ondernemer. In de loop der jaren in de rechtspraak steeds meer uitzonderingen op dit uitgangspunt: Omzetting (stichting in BV) Statutenwijziging

Onderneming en vennootschap (2) Ook in de wetgeving is het onderscheid tussen onderneming en ondernemer/rechtspersoon diffuser geworden: Benoeming van commissarissen Spreekrecht OR NV’s in de algemene vergadering (ingrijpende besluiten, benoeming en ontslag bestuurders en commissarissen, bezoldigingsbeleid).

Concernverhoudingen (1) Probleem is bekend: het ‘eigenlijke’ besluit wordt genomen op een ander (hoger) niveau binnen de organisatie. Twee technieken om de medezeggenschap recht te doen: Toerekening: het besluit wordt omlaag gehaald naar de eigen ondernemer/OR Mede-ondernemerschap: diegene die het besluit neemt wordt naar het niveau van de OR gehaald.

Concernverhoudingen (2) Rechtspraak Ondernemingskamer vooral pragmatisch: OR moet gelegenheid hebben om reële invloed uit te oefenen. Ook in concerns geldt dat de Ondernemingskamer marginaal toetst (vooral de procedurele aspecten). Toerekening/mede-ondernemerschap stuit (letterlijk) op grenzen in internationale concerns.

Andere partijen, derden Aanwezigheidsplicht commissarissen Externe adviseurs Bij fusies en sociale plannen: vakbonden Bij advies/beroepsrecht worden de rechten van derden beschermd. Informeren van derden (zoals fusiepartners) over het adviestraject.

Valkuilen/tips Geen onderwerpen inbrengen in de beroepsprocedure die niet al in het advies(traject) aan de orde zijn geweest; Ook de OR moet zich aan gemaakte afspraken houden (termijnen!) Concrete vragen stellen; concrete bezwaren inbrengen; Gebruik hulptroepen!