Dana Baldinger Rechtbank Amsterdam

 Wie zijn jullie en wie ben ik  Over mijzelf: ◦ asielrechter ◦ Proefschrift bewijs en rechterlijke toetsing in internationaal en EU asielrecht ◦ Nu strafrechter, commuun en internationaal, werkgroep mensenrechten  Presentatie…. Verzoeken? Aandachtspunten?

 Internationale richtinggevende jurisprudentie  Ontwikkelingen in EU recht  De positie van de nationale asielrechter  Hoe bekijkt de nationale asielrechter medisch bewijs – algemene kaders en uitgangspunten  Bespreking van een aantal uitspraken

 VN Anti-foltercomite (Committee against Torture) – VN Anti-folterverdrag  Europees Hof voor de Rechten van de Mens

 General comment No 1, para 8: is there medical or other independent evidence to support a claim by the author that he/she has been tortured or maltreated in the past? Has the torture had after-effects?  Medisch bewijs speelt belangrijke rol in de jurisprudentie van Anti-foltercomite

 El Rgeig v. Switzerland 2006: medisch bewijs moet opgesteld zijn door medisch expert en moet ‘conclusively identify a causal link between the individual’s bodily or mental injuries and the alleged past torture’.  Heldere conclusie nodig over causaal verband tussen oorzaak (gestelde marteling) en gevolg (lichamelijke en/of geestelijke klachten/verwondingen/toestand).  ‘Problematische’ medische rapporten: oorzaak wordt niet duidelijk benoemd, of verschillende mogelijke oorzaken worden genoemd zonder ‘keuze’.

 Medisch bewijs dat voldoet aan dit criterium wordt op drie manieren gebruikt:  Als verklaring en excuus voor inconsistenties in relaas  Als verklaring en excuus voor laat komen met verklaringen en/of laat komen met bewijs (uitgangspunt = zo snel mogelijk)  Als onderbouwing voor relaas, met name voor gestelde marteling in verleden.

 Veel beslissingen (vooral voor 2000): medisch rapport wordt geaccepteerd als bewijs omdat aan het criterium ‘conclusive identification of causal link’ is voldaan.  Vervolgens oordeelt Comite dat ‘complete accuracy is seldom to be expected by victims of torture’. Inconsistenties/vaagheden worden weggeredeneerd.  Laat komen met verklaringen/bewijs wordt ook verklaard en geexcuseerd.  Relaas wordt geloofd met behulp van het medisch bewijs.

 Casus: Khan v. Canada (1994)  pas na vier jaar eerste keer melden van marteling in verleden + bewijs in de vorm van medische rapporten die voldeden aan criterium  the Committee notes that this behaviour is not uncommon for victims of torture  laat komen met verklaringe en bewijs geen probleem gelet op het ‘harde’ medische bewijs  A.F. tegen Zweden (1998): pas in vierde asielprocedure medisch bewijs voor marteling in Evin gevangenis, Comite accepteert dit en verklaart klacht gegrond.

 Na 2000 striktere lijn  Aanzienlijk aantal zaken waarin Comite niets zegt over gepresenteerd medisch bewijs (S.P.A. v. Canada (2006)  Ook strikter in zin dat, naast marteling in verleden, er meer moet zijn om artikel 3 AFV risico aan te nemen (veel zaken: ‘het al zoveel jaren geleden gebeurd’)  Nog wel zaken waarin medisch bewijs belangrijke rol speelt, maar daarnaast in die zaken ook ander bewijs, bv El Rgeig v. Switzerland (2006)

 Medisch bewijs in jurisprudentie Antifoltercomite na 2000: van beslissend bewijs naar steunbewijs  Verklaringen voor veranderde lijn in literatuur: toenemende kritiek van staten op gedrag Anti-foltercomite, dat zich te veel als fourth instance zou gedragen

 Cruz Varas v Sweden (1991): mishandeling in verleden wordt aangenomen, met name op grond van verklaring van arts ter zitting bij Commissie. Echter geen bewijs dat mishandeling door Chileense autoriteiten  Hilal v. UK (2001): rapport medische toestand uit de gevangenis waar Hilal vast had gezeten. Steunde verklaring klager marteling in detentie  R.C. v. Sweden (2010): aparte bespreking nodig

 Zaak bekend?  Relaas  Bewijs: brief huisarts: marteling kan oorzaak letsel / psych problematiek zijn  Nationale autoriteiten: ongeloofwaardig relaas, geen verder medisch onderzoek  EHRM: nationale autoriteiten hadden brief huisarts serieus moeten nemen en vervolgonderzoek moeten gelasten  Ofwel beslisser ofwel rechter had dit onderzoek moeten laten verrichten – slechte nationale procedure  EHRM neemt taak over: verzoekt aanvullende medische rapportage door medisch expert, via de klager  Gevolgen voor nationale praktijk

 Asielrecht is sinds Verdrag Amsterdam 1999 EU recht – veel richtlijnen, oa Asielprocedurerichtlijn, doel is uiteindelijk voor alle EU landen eenvormige procedure (in twee stappen)  Hof van Justitie van de EU: beperkt aantal arresten over asiel, vooralsnog geen arresten over medisch bewijs  Voor medisch bewijs van belang: recast Procedurerichtlijn artikel 18

 Artikel 18 Recast Asielprocedurerichtlijn: waar de beslissende autoriteit dit relevant vindt voor de beoordeling van het verzoek om internationale bescherming dienen de lidstaten een medisch onderzoek te laten plaatsvinden, op voorwaarde van instemming van de aanvrager, naar de tekenen die zouden kunnen duiden op de gevolgen van marteling/mishandeling. (…)  Medische onderzoeken die op deze wijze verricht worden worden gefinancierd uit de publieke middelen.  Aanvrager kan ook zelf en op eigen kosten medisch onderzoek laten verrichten als medisch onderzoek niet op grond van het voorgaande is verricht.

 Artikel 18 Recast Procedurerichtlijn: grotere plaats voor medisch onderzoek en medisch bewijs  Mogelijk gevaar: de bestuurlijke beslisser bepaalt of het nodig is om medisch onderzoek te laten doen

 Doctrine ABRS: rechter toetst beslissing IND over geloofwaardigheid terughoudend oftewel marginaal  Wat is marginaal toetsen?  Niet eigen oordeel over geloofwaardigheid, maar heeft IND in redelijkheid tot zijn standpunt kunnen komen; je moet eigenlijk van je stoel vallen van onredelijkheid om in te grijpen  Zekere afstand houden

 Waarom marginale toetsing nodig volgens ABRS?  Meer expertise en meer ervaring bij verweerder (meer zaken, rechters zien alleen afwijzingen)  Checks en balances: controlerende taak rechter, niet op stoel bestuur gaan zitten  Rechter heeft tijd en middelen niet  Tijdsdruk, zaaksdruk

 Gevolgen marginale toets: passieve(re) opstelling nationale rechter  Niet snel uitgebreid eigen onderzoek met inzet van onderzoeksbevoegdheden, immers als je dat doet, vorm je je al snel een eigen oordeel en dat mag niet  Neiging om te leunen op wat verweerder vindt / zegt / doet  Voorbeeld: uitspraak rb Assen 8/2/13: rechtbank wil iMMO rapport niet afwachten

 Marginale toetsing problematisch omdat:  Internationaal recht en EU recht volle toetsing op feiten en recht vereisten (full jurisdiction doctrine 6 EVRM en 47 EU Handvest)  Full jurisdiction docrine vereist dat rechter ook zelf onderzoek doet in kader waarheidsvinding  Nieuwe zaaksbehandeling, finaliteit, verwachting burger: rechter stelt vast wat waar is en daarna wat rechtvaardig is

 Conclusie proefschrift: marginale toetsing is strijdig met onafhankelijkheid en onpartijdigheid nationale rechter en zorgt voor overbelasting van de internationale verdragstoezichthouders omdat zij als het ware het werk van de nationale rechter gaan doen  Kamervragen D66

 Op welke wijze komen medische stukken in het geding: ◦ BMA rapporten (verweerder) ◦ Rapporten ingebracht door eiser(es) (vroeger MOG, iMMO, behandeld artsen) ◦ Rechtbank schakelt zelf medisch deskundige in

 Ontwikkeling van nationaal denken en beleid over medisch bewijs ◦ Eerst: er kan medisch niet vastgesteld worden of littekens / psychische problemen veroorzaakt zijn door gestelde mishandeling / marteling (littekens tonen ter zitting) ◦ Daarna: medisch bewijs heeft alleen bewijskracht als littekens / psychische problemen worden gekwalificeerd als ‘kenmerkend’ gevolg van gestelde mishandeling / marteling

 Ontwikkeling van nationaal denken en beleid over medisch bewijs: nieuwe lijn sinds 2011/2012 ◦ Als gevolg van arrest EHRM R.C. tegen Zweden (2010) wordt medisch bewijs serieuzer genomen: als verklaringen over mishandeling worden onderbouwd door medisch bewijs, moet verweerder beoordelen of dit bewijs een ander licht werpt op het asielrelaas, met andere woorden, geloofwaardigheid herbeoordelen. ◦ ABRS 16 aug 2012, LJN: BX 5598

 Ontwikkeling van nationaal denken en beleid over medisch bewijs: nieuwe lijn sinds 2011/2012 ◦ Beleid iMMO rapportages en gevolgen: Vc 2000, C14/3.5.2: wanneer de asielzoeker de gestelde medische aspecten heeft gestaafd met een rapportage van het iMMO dan wordt de inhoud van deze rapportage meegenomen bij de beoordeling van de geloofwaardigheid van het asielrelaas.

 Ontwikkeling van nationaal denken en beleid over medisch bewijs: nieuwe lijn sinds 2011/2012, maar ……  nog niet overal doorgedrongen zo lijkt het: rb Assen 8 feb 2013, rb wil iMMO rapport niet afwachten. Echo oud denken, misschien ook andere factoren in het spel … onzekerheid over termijn iMMO rapport, misschien in optiek behandelend rechter totaal kansloze zaak, geen ander bewijs (????)

 Ontwikkeling van nationaal denken en beleid over medisch bewijs: nieuwe lijn sinds 2011/2012, maar …… ◦ Voorbeelden uitspraken langs de nieuwe lijn: ◦ Rb Den Bosch 25 jan 2013, toewijzing voorlopige voorziening in licht ophanden zijnde iMMO rapport: iMMO rapport wordt afgewacht, ook ogv beleid verweerder. Lijkt wel andere casus dan casus Assen, hier al stuk medisch bewijs voorhanden ….. Zaak lijkt stuk sterker …..

 Hoe kijkt de rechter naar medische rapporten, waar let hij / zij op? ◦ Adviseur onafhankelijk, onpartijdig, kundig ◦ Advies inzichtelijk, logisch ◦ Advies actueel ◦ Advies volledig ◦ Advies kenbaar voor partijen ◦ Advies is onderdeel van debat tussen en met partijen

 Algemene uitgangspunten bij beoordeling medische deskundigenberichten ◦ Vereiste inzichtelijk / concludent: ◦ Voorbeeld uitspraak Arnhem 20 nov 2012: Conclusie Medifirst advies geen sprake van medische problematiek die van invloed kan zijn op verklaringen (er kan gehoord worden) is op geen enkele wijze onderbouwd en daarom niet inzichtelijk en concludent. Daarom mocht de IND zich daarop niet verlaten. Rechter vernietigt besluit, draagt IND op nieuw besluit te nemen en daarin door eiser aangekondigde iMMO rapportage mee te nemen.

 Algemene uitgangspunten bij beoordeling medische deskundigenberichten ◦ Vereiste inzichtelijk / concludent: ◦ Voorbeeld uitspraak Haarlem 10 januari 2013: Conclusie Medifirst advies geen sprake van medische problematiek die van invloed kan zijn op verklaringen (er kan gehoord worden) strookt niet met bevindingen op bijbehorend onderzoeksformulier. Dus: advies niet inzichtelijk en niet concludent.

 Tot slot een casus met medisch bewijs die mij sterk bij is gebleven: MK A’dam 26 aug 2009…  Vragen, verzoeken, discussiepunten?

 Dank voor Uw aandacht en succes met Uw werkzaamheden voor het iMMO