Actualiteiten Aanbestedingsrecht De motivering van de gunningsbeslissing Door: mr. A.J.F. (Lex) de Jager Van Till Advocaten Amsterdam Tel: 020 – 4700177, e-mail: l.dejager@vantill.nl

Motiveringsplicht Hoe ver moet een aanbestedende dienst gaan bij de motivering van een gunningsbeslissing? Wat mag een ondernemer verwachten? Er moet het midden worden gevonden tussen: de geheimhoudingsplicht (er mag niet te veel worden openbaar gemaakt over de winnende inschrijving) de informatieplicht (een verliezend inschrijver moet wel kunnen weten waarom hij niet de winnaar is)

Relevante redenen In de Aanbestedingswet 2012 is het als volgt verwoord (art. 2.130 Aw 2012) “De mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere inschrijver of gegadigde bevat de relevante redenen voor die beslissing” Maar wat zijn nu de “relevante redenen”?

Relevante redenen Niet volstaan kan worden met een samenvatting; alle redenen moeten daadwerkelijk worden benoemd Volgens de MvT volstaat bij emvi een geanonimiseerde matrix met daarin de totaalscores per inschrijver per subcriterium Maar de rechtspraak en literatuur zijn daarover verdeeld: waarschijnlijk is méér nodig. Inzichtelijk zal moeten worden gemaakt waarom de inschrijver een bepaalde score heeft gekregen

Aanvullen motivering Wettelijk uitgangspunt is dat een onvolledige motivering de Alcatel-termijn niet doet ingaan; hier ligt dus heel duidelijk een risico voor de praktijk Als achteraf, bijvoorbeeld in een juridische procedure, wordt vastgesteld dat de motivering onvolledig was, gaat opnieuw de Alcateltermijn lopen en kunnen alle partijen dus alsnog een kort geding beginnen Dit geeft wel het belang aan van een zorgvuldige motivering

Aanvullen motivering Uit dat wettelijk uitgangspunt kan echter niet worden afgeleid dat het aanvullen van de motivering ook is toegestaan Hoge Raad (eind 2012): in beginsel is een latere aanvulling van de relevante redenen niet mogelijk

Aanvullen motivering Voorbeeld: een inschrijver wordt afgewezen omdat de inschrijving niet-besteksconform is: hij heeft niet aangeboden wat is gevraagd Hij klaagt daar vervolgens over bij de aanbestedende dienst omdat hij vindt dat zijn aanbieding wel degelijk conform is De aanbestedende dienst komt er vervolgens achter dat de inschrijver ook niet voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen en verklaart de inschrijving ook op die grond ongeldig Dat mag mocht vroeger wel (zelfs op de zitting tijdens kort geding), maar nu niet meer, sinds de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak KPN/Tele2

Aanvullen motivering Latere toelichting van de reeds vermelde redenen is echter wel mogelijk Voorbeeld: de aanbestedende dienst verklaart een inschrijving ongeldig omdat deze niet-besteksconform is De reden daarvoor blijkt niet te kloppen, maar later blijkt wel van een andere reden waarom de inschrijving niet-besteksconform is Dit mag wél aangezien het wordt beschouwd als een nadere toelichting op het al in de gunningsbeslissing opgenomen standpunt

Vragen? Stel deze gerust, nu of op een later moment: Lex de Jager (Van Till Advocaten, www.vantill.nl) Telefoon: 020 – 4700177 E-mail: l.dejager@vantill.nl