Rijksuniversiteit Groningen Samenwerking private en publieke partijen in gebiedsontwikkeling: contractering in Europees perspectief “Gronduitgifte en Europees Recht” Alexandra Boot Boot Advocaten 16 februari 2012 © Boot Advocaten

Dilemma’s en thema’s in de vastgoedsector Beschikkingsbevoegdheid over grondposities, facilitair grondbeleid en noodzakelijke samenwerking tussen publieke en private samenwerking (Terpstra 2000) Vinden van werkbaar evenwicht tussen toezicht overheid en marktwerking (Terpstra 2003) Is gebiedsontwikkeling en PPS in vastgoed nog mogelijk anno 2012? © Boot Advocaten

Publiek Private Contractering Gronduitgiften in Europees perspectief in gouden tijden 1991-2008. Bouwclaimmodel of joint venture model Publiek Privaat PPS Beheer BV © Boot Advocaten

De gouden tijden voorbij Financiële crisis 2008 Europees recht: aanbestedingsregels en staatssteun © Boot Advocaten

De gouden tijden voorbij “Vestia: of failliet of ingrijpen in sector” “Gemeenten in financiële problemen door verliezen op grondposities” “Probleemvastgoed treft Heijmans” “Herfinanciering loopt uit op drama” “Manoeuvreren langs rand van afgrond” “Apeldoorn verzuimde goede afspraken te maken bij bouwclaims” “Planoptimisme nekt grondbedrijven” © Boot Advocaten

Europees Recht Privaat Recht Publiek Recht © Boot Advocaten 6

Aanbestedingsplicht Europese beginselen: gelijke behandeling: geen bevoor- of benadeling van partijen transparantie: duidelijke eisen en criteria voorafgaand aan de aanbesteding discriminatieverbod evenredigheid © Boot Advocaten

Aanbestedingsplicht Bronnen: EG-verdrag: vrij verkeer van goederen, kapitaal, diensten en vestiging Richtlijnen sinds 1971 BAO / BASS 2005 ARW 2004, 2005 De Wet Implementatie Rechtsbeschermingsrichtlijn Aanbesteden 19 februari 2010 Nieuwe aanbestedingswet? © Boot Advocaten

Selectie private PPS-partner Interpretatieve mededeling Europese Commissie inzake toepassing Gemeenschapsrecht overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten op geïnstitutionaliseerde publiek-private samenwerking; C(2007)6661 PPS d.d. 5 februari 2008 Bij de selectie van een private partner zijn het beginsel van transparantie, gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit en de artikelen 43 EG inzake de vrijheid van vestiging en 49 EG inzake het vrij verrichten van diensten van toepassing. © Boot Advocaten

Aanbestedingsplicht van een werk Overheidsopdracht met betrekking tot uitvoering, hetzij ontwerp en uitvoering van werk, dan wel het laten uitvoeren van een werk met welke middelen dan ook dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet. Schriftelijke overeenkomst Eisen Bouwplicht Bezwarende titel © Boot Advocaten

Aanbestedingsplicht voor samenwerkingsverbanden Aannemer Architect Leverancier Aanbestedende dienst WOCO/ PPS WOCO/ PPS Project 1 BV Project 2 BV © Boot Advocaten 11

Aanbestedingsplicht voor samenwerkingsverbanden Definitie van een werk: Geheel van bouwkundige of civiel technische werken dat bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen; Gebiedsontwikkeling, infrastructuur, openbare delen, maar ook commercieel vastgoed! Gronduitgiften inclusief exploitatierechten (lees: projectontwikkelingsrechten). © Boot Advocaten

Aanbestedingsplicht Europese Commissie: Ingebrekestellingen Vathorst (2005) Doornakkers (2010) Ede (2010) Hof van Justitie: Scala (2001) Roanne / Auroux (2007) Müller (2010) Nationale Rechtspraak: Hof Den Haag 2008 Rechtbank Alkmaar 2011 Rechtbank Groningen 2011 © Boot Advocaten

Jean Auroux - Roanne Minister onder Mitterand 1981 – 1986 Gemeenteraadslid 2001 – 2008 Honorair Burgermeester, Roanne December 2010 © Boot Advocaten 14

Burger Partij Amersfoort © Boot Advocaten

Aanbestedingsplicht Bouwplicht eisen Bezwarende titel Convenant/ Raamovereenkomst Samenwerkings-overeenkomst Bouwplicht Realisatieovereenkomst eisen Uitvoeringsovereenkomst Bezwarende titel Huurovereenkomst Koopovereenkomst © Boot Advocaten © Boot Advocaten 16

Aanbestedingsrisico’s en wetsbescherming WIRA: elke belanghebbende kan tot uiterlijk zes maanden na sluiten van overeenkomst, die strijdig is met (Europese) aanbestedingsregels, vernietiging van de overeenkomst vorderen, of alternatieve sanctie opleggen (verkorten looptijd of boete 10% geraamde waarde opdracht). © Boot Advocaten 17

Staatssteun Sprake van staatssteun, art. 107 lid 1 VWEU (oud art 87 lid 1) als aan de volgende criteria wordt voldaan: Steun door de Staat verleend of met staatsmiddelen bekostigd; Komt ten goede aan bepaalde ondernemingen of producties; Verschaft voordeel aan onderneming(en) dat zij niet langs normale, commerciële weg verkregen zou(den) hebben; Potentiële bedreiging voor de mededinging en een potentiële beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten. ja nee Staatssteun aanmelden tenzij uitzondering op aanmeldingsplicht. Er is geen sprake van staatssteun. © Boot Advocaten 18 18

Staatssteun Steunvormen bij PPS: Overheidssubsidies Afdekken onrendabele top Medefinanciering (subsidie) Niet marktconforme grondtransactie Garantiestellingen Erfpachtuitgifte als financieringsconstructie © Boot Advocaten 19 19

Toegestane staatssteun Vrijgestelde staatssteun: de-minimissteun (€ 200.000/3 jrn, €100.000/1 jr) Algemene groepsvrijstellingsverordening voor MKB steun in verband met investeringen, werkgelegenheid, onderzoek, ontwikkeling (duurzaamheid) Goedgekeurde steun: Regionale projectsteun Marktpassageplan Haaksbergen (EC beschikking C33/2005, 4 april 2006) © Boot Advocaten 20 20

Rb Alkmaar ←vgl.→ Rb Groningen Rb Alkmaar 20 april 2011 Rb Groningen 10 juni 2011 ● Geen taxatie vooraf ● Wel taxatie vooraf ● Wel taxatie achteraf ● Geen taxatie achteraf ● Gemeente: geen staatssteun, ● Gemeente: wel staatssteun, geen nietige overeenkomst wel nietige overeenkomst Rb: geen staatssteun, geen nietige Rb: wel staatssteun, wel nietige overeenkomst overeenkomst © Boot Advocaten 21 21

HvJEG Residex: nietigheid integrale overeenkomst is ultímum remedium Rb Alkmaar ←vgl.→ Rb Groningen LET OP: HvJEG Residex: nietigheid integrale overeenkomst is ultímum remedium © Boot Advocaten 22 22

De Politiek Aroux / Roanne jan. 2007 Reiswijzer feb. 2007 Brief VROM, Neprom en VNG 10 jan. 2008 Achterhaald met mededeling EC PPS 5 feb. 2008 Standpunt landsadvocaat in TBR 10 sept. 2008 Achterhaald met Vzr. Rb Den Haag inzake Noordwijk 24 sept. 2008 ICER Rapport Auroux (kabinetsstandpunt) 11 okt. 2008 Reiswijzer 2009 sept. 2009 HvJEG arrest Müller maart 2010 Reiswijzer 2011 april 2011 © Boot Advocaten

Oplossingsrichtingen aanbestedingsrecht Ter vermijding Europese aanbestedingsverplichting: Gemeente als publieke regisseur Gronduitgifte zonder bouwplicht en bestemming regelen in bestemmingsplan en exploitatieplan. Eisen conform regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw (Müller). Met Europese aanbesteding: Gemeente als opdrachtgever Actieve grondpolitiek; langs contractuele weg verdergaande eisen stellen, bijvoorbeeld duurzaamheidseisen. © Boot Advocaten

Oplossingsrichtingen Staatssteun Risico staatssteun elimineren door: Marktconforme prijs: Taxatie voorafgaand aan onderhandelingen Open en onvoorwaardelijke biedprocedure (aanbesteding), (mededeling EC 97/ 2009/03) Bepalen marktconforme waarde volgens ‘kostenmethode’: optelsom van aanschafprijs en gemaakte kosten (Scott-arrest, C-290/07) Bepalen marktconforme waarde aan de hand van regionale referentiewaarden (Seydaland-arrest, C-239/09) Melding overeenkomst Europese Commissie. © Boot Advocaten

Dilemma’s Samenwerking Publiek-Privaat Keuzes maken Sterk politiek leiderschap Coördinatie (the A-Team) Communicatie Vroegtijdig identificeren van juridische, fiscale hobbels © Boot Advocaten

Boot Advocaten, Postbus 75810, 1070 AV Amsterdam Tel: 020-5041570 www.bootadvocaten.nl © Boot Advocaten