Barteld Schutyser Advocaat Nieuwe EU-richtlijnen overheidsopdrachten  en hun impact op de toepassing van de huidige regelgeving overheidsopdrachten Barteld Schutyser Advocaat 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

Uitsluiting en selectie Onderhandelingsprocedure Agenda Inleiding Uitsluiting en selectie Onderhandelingsprocedure Het leerstuk van de abnormale prijzen Het leerstuk van de wezenlijke wijzigingen De quasi-inhouseleer 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

Uitsluiting en selectie Onderhandelingsprocedure Agenda Inleiding Uitsluiting en selectie Onderhandelingsprocedure Het leerstuk van de abnormale prijzen Het leerstuk van de wezenlijke wijzigingen De quasi-inhouseleer 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

Inleiding 27 januari 2011 Europese Commissie lanceert het Groenboek betreffende de modernisering van het EU-beleid inzake overheidsopdrachten Voorstellen ter vereenvoudiging en modernisering van de (op vandaag toepasselijke) Europese overheidsopdrachtenregelgeving: Klassieke sectoren: Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten Bijzondere sectoren: Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water en energievoorziening, vervoer en postdiensten Doelstellingen Vereenvoudiging gunningsprocedures Verbetering van de toegang tot overheidsopdrachten (i.h.b. voor KMO’s en buitenlandse ondernemingen) Betere aanwending van overheidsopdrachten ter ondersteuning van andere beleidslijnen (milieubescherming, innovatie, sociaal beleid, kwalitatieve publieke dienstverlening, ...) Voorkomen en bestrijden van corruptie en favoritisme 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

Inleiding 27 januari 2011 - 18 april 2011 Raadpleging over het Groenboek: > 620 respondenten (ondernemingen, overheidsinstellingen, middenveldorganisaties, academici, lidstaten, burgers) Meest beantwoorde vragen is een veralgemening van het gebruik van de onderhandelingsprocedure wenselijk? (51%) moeten de drempels voor toepassing van de EU-richtlijnen verhoogd worden? (48%) is een herziening van het onderscheid tussen A en B diensten wenselijk? (46%) moet het mogelijk zijn om rekening te houden met eerder opgedane ervaringen met inschrijvers?(42%) garanderen de huidige regels het best mogelijke resultaat (beste prijs- kwaliteitsverhouding)?(40%) is een herziening van de indeling van overheidsopdrachten in opdrachten voor werken, leveringen en diensten wenselijk?(39%) moet de wijze waarop en de volgorde waarin de selectie- en gunningscriteria worden getoetst, versoepeld worden? (39%) moet het mogelijk zijn om onderaanneming te beperken of te verbieden? (39%) moet de voorwaarde dat de door de aanbestedende dienst gestelde eisenmet het voorwerp van de opdracht verband moeten houden, afgezwakt / geschrapt worden?(37%) moet het mogelijk zijn om in de gunningsfase rekening te houden met criteria die op de persoon van de inschrijver betrekking hebben?(36%) moeten er op EU-niveau regels inzake publiek-publieke samenwerking worden vastgesteld?(36%) 30 juni 2011 Stakeholderconferentie te Brussel 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

Inleiding 20 december 2011 20 december 2011 – 14 januari 2014 Europese Commissie lanceert voorstellen voor 3 nieuwe richtlijnen Klassieke sectoren: Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 20 december 2011 betreffende het gunnen van overheidsopdrachten Bijzondere sectoren: Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 20 december 2011 betreffende het gunnen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten Concessieopdrachten: Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 20 december 2011 betreffende de gunning van concessieopdrachten 20 december 2011 – 14 januari 2014 Behandeling door het Europees Economisch en Sociaal Comité en Comité voor de Regio’s 15 januari 2014 Goedkeuring geamendeerde voorstellen door Europees Parlement 11 februari 2014 Goedkeuring door Raad van de Europese Unie 26 februari 2014 Ondertekening door Raad van de Europese Unie en Europees Parlement 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

Inleiding 28 maart 2014 Publicatie van de nieuwe Richtlijnen in het Publicatieblad van de Europese Unie Klassieke sectoren: Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG Bijzondere sectoren: Richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en houdende intrekking van Richtlijn 2004/17/EG Concessieopdrachten: Richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten 17 april 2014 Inwerkingtreding van de nieuwe Richtlijnen (20e dag na publicatie) 18 april 2016 Uiterste datum voor omzetting van de nieuwe Richtlijnen in de nationale regelgeving van de EU-lidstaten (uitstel tot 18 oktober 2018 mogelijk voor bepalingen inzake het gebruik van elektronische middelen) 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

Uitsluiting en selectie Onderhandelingsprocedure Agenda Inleiding Uitsluiting en selectie Onderhandelingsprocedure Het leerstuk van de abnormale prijzen Het leerstuk van de wezenlijke wijzigingen De quasi-inhouseleer 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

Uitsluiting en selectie Nieuwe regels inzake uitsluiting en selectie : voornaamste doelstellingen Vermindering van de bureaucratische rompslomp en administratieve belasting, i.h.b. voor de kandidaten / inschrijvers Strenger toezicht op de naleving van milieu-, sociaal- en arbeidsrechtelijke verplichtingen door de kandidaten / inschrijvers Verbetering van de toegang tot overheidsopdrachten voor kmo’s Verbetering van de toegang tot overheidsopdrachten voor ondernemingen uit andere lidstaten VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten 8/05/2014

Verplichte uitsluitingsgronden KB 15 juli 2011 Art. 57 Richtlijn 2014/24/EU Art. 61, §1, 1° deelname aan een criminele organisatie als bedoeld in artikel 324bis van het Strafwetboek (1) a) deelneming aan een criminele organisatie in de zin van artikel 2 van Kaderbesluit 2008/841/JBZ van de Raad Art. 61, §1, 2° omkoping als bedoeld in artikelen 246 en 250 van het Strafwetboek (1) b) omkoping in de zin van artikel 3 van de Overeenkomst ter bestrijding van corruptie waarbij ambtenaren van de Europese Gemeenschappen of van de lidstaten van de Europese Unie betrokken zijn en van artikel 2, lid 1, van Kaderbesluit 2003/568/JBZ van de Raad, alsmede corruptie als omschreven in het nationale recht van de aanbestedende dienst of de ondernemer; Art. 61, §1, 3° fraude als bedoeld in artikel 1 van de overeenkomst aangaande de bescherming van de financiële belangen van de Gemeenschap, goedgekeurd door de wet van 17 februari 2002 (1) c) fraude in de zin van artikel 1 van de Overeenkomst aangaande de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen; [geen overeenkomstige bepaling] (1) d) terroristische misdrijven of strafbare feiten in verband met terroristische activiteiten in de zin van respectievelijk de artikelen 1 en 3 van Kaderbesluit 2002/475/JBZ van de Raad, dan wel uitlokking van, medeplichtigheid aan of poging tot het plegen van een dergelijk misdrijf of strafbaar feit als bedoeld in artikel 4 van genoemd kaderbesluit; VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten 8/05/2014

Verplichte uitsluitingsgronden KB 15 juli 2011 Art. 57 Richtlijn 2014/24/EU Art. 61, §1, 4° witwassen van geld als bedoeld in artikel 5 van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financieel stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme (1) e) witwassen van geld en financiering van terrorisme in de zin van artikel 1 van Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad [geen overeenkomstige bepaling] (1) f) kinderarbeid en andere vormen van mensenhandel in de zin van artikel 2 van Richtlijn 2011/36/EU van het Europees Parlement en de Raad (2), lid 1: Een ondernemer wordt uitgesloten van deelname aan een aanbestedingsprocedure wanneer de aanbestedende dienst ervan op de hoogte is dat de ondernemer niet voldoet aan zijn verplichtingen tot betaling van belastingen of sociale premies en wanneer dit is vastgesteld bij een rechterlijke of administratieve beslissing die onherroepelijk en bindend is overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij is gevestigd of van de lidstaat van de aanbestedende dienst.

Facultatieve uitsluitingsgronden KB 15 juli 2011 Art. 57 Richtlijn 2014/24/EU [geen overeenkomstige bepaling] (4) a) indien de aanbestedende dienst met elk passend middel aantoont dat de in artikel 18, lid 2, genoemde toepasselijke verplichtingen zijn geschonden Art. 18, lid 2 Richtlijn 2014/24/EU: […] de toepasselijke verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht uit hoofde van het Unierecht, nationale recht of collectieve arbeidsovereenkomsten of uit hoofde van de in bijlage X vermelde bepalingen van internationaal milieu-, sociaal en arbeidsrecht Art. 61, §2, 1° in staat van faillissement of van vereffening verkeert, die zijn werkzaamheden heeft gestaakt, die een gerechtelijke reorganisatie ondergaat, of die in een vergelijkbare toestand verkeert als gevolg van een gelijkaardige procedure die bestaat in andere nationale reglementeringen (4) b) wanneer de ondernemer failliet is of in insolventie of liquidatie verkeert, wanneer zijn activa worden beheerd door een curator of door de rechtbank, wanneer hij een regeling met schuldeisers heeft getroffen, wanneer de werkzaamheden zijn gestaakt of wanneer de onderneming in een andere vergelijkbare toestand verkeert ingevolge een soortgelijke procedure uit hoofde van nationale wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen; Art. 61, §2, 2° aangifte heeft gedaan van zijn faillissement, voor wie een procedure van vereffening of gerechtelijke reorganisatie aanhangig is, of die het voorwerp is van een gelijkaardige procedure bestaande in andere nationale reglementeringen; VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten 8/05/2014

Facultatieve uitsluitingsgronden KB 15 juli 2011 Art. 57 Richtlijn 2014/24/EU Art. 61, §2, 3° bij rechterlijke beslissing die in kracht van gewijsde is gegaan, veroordeeld is geweest voor een misdrijf dat zijn professionele integriteit aantast; [geen overeenkomstige bepaling] Art. 61, §2, 4° bij zijn beroepsuitoefening een ernstige fout heeft begaan; (4) c) wanneer de aanbestedende dienst op enige passende wijze aannemelijk kan maken dat de ondernemer in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken; Art. 61, §2, 5° niet voldaan heeft aan zijn verplichtingen inzake betaling van zijn socialezekerheidsbijdragen, overeenkomstig de bepalingen van artikel 62; (2), lid 2: voorts mogen aanbestedende diensten een ondernemer uitsluiten, of door lidstaten worden verplicht dat te doen, van deelname aan een aanbestedingsprocedure wanneer de aanbestedende dienst met elk passend middel kan aantonen dat de ondernemer niet voldoet aan zijn verplichtingen tot betaling van belastingen of socialezekerheidsbijdragen. Art. 61, §2, 6° niet in orde is met de betaling van zijn belastingen volgens de Belgische wetgeving of die van het land waar hij gevestigd is, overeenkomstig de bepalingen van art. 63 [geen overeenkomstige bepaling in KB 15 juli 2011, maar zie art. 9 Wet 15 juni 2006: Elke handeling, overeenkomst of afspraak die de normale mededingingsvoorwaarden kan vertekenen, is verboden. De aanvragen tot deelneming of de offertes die met zodanige handeling, overeenkomst of afspraak zijn ingediend, moeten worden geweerd.] (4) d) wanneer de aanbestedende dienst over voldoende plausibele aanwijzingen beschikt om te concluderen dat de ondernemer met andere ondernemers overeenkomsten heeft gesloten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging; VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten 8/05/2014

Facultatieve uitsluitingsgronden KB 15 juli 2011 Art. 57 Richtlijn 2014/24/EU [geen overeenkomstige bepaling in KB 15 juli 2011, maar zie art. 8 Wet 15 juni 2006: Onverminderd de toepassing van andere verbodsbepalingen die voortvloeien uit een wet, een decreet, een ordonnantie, een reglement of statuut, is het elke ambtenaar, openbare gezagsdrager of ieder ander persoon die op welke wijze ook aan de aanbestedende overheid verbonden is, verboden, op welke wijze ook, rechtstreeks of onrechtstreeks tussen te komen bij de plaatsing en de uitvoering van een overheidsopdracht zodra hij daardoor, persoonlijk of via een tussenpersoon, zou kunnen terechtkomen in een toestand van belangenvermenging met een kandidaat of inschrijver.] (4) e) wanneer een belangenconflict in de zin van artikel 24 niet effectief kan worden verholpen met andere minder ingrijpende maatregelen; Art. 64, § 1 De kandidaat of inschrijver wordt uitgesloten van de toegang tot de gunningsprocedure van de opdracht, indien hij belast werd met het onderzoek, de beproeving, de studie of de ontwikkeling van die opdracht indien hij door die prestaties een voordeel geniet dat de normale mededingingsvoorwaarden verhindert of vervalst. (4) f) wanneer zich wegens de eerdere betrokkenheid van de onderneming bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure een vervalsing van de mededinging als bedoeld in artikel 41 heeft voorgedaan die niet met minder ingrijpende maatregelen kan worden verholpen; VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten 8/05/2014

Facultatieve uitsluitingsgronden KB 15 juli 2011 Art. 57 Richtlijn 2014/24/EU [geen overeenkomstige bepaling] (4) g) wanneer de ondernemer blijk heeft gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift tijdens een eerdere overheidsopdracht, een eerdere opdracht met een aanbestedende dienst of een eerdere concessieovereenkomst en dit geleid heeft tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, schadevergoeding of andere vergelijkbare sancties; Art. 64. § 2, 7° zich in ernstige mate heeft schuldig gemaakt aan het afleggen van valse verklaringen bij het verstrekken van inlichtingen, opeisbaar bij toepassing van dit hoofdstuk, of die deze inlichtingen niet heeft verstrekt. (4) h) wanneer de ondernemer zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is voor de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting of de naleving van de selectiecriteria, of die informatie heeft achtergehouden, of niet in staat was de ondersteunende documenten die vereist zijn op grond van artikel 59 over te leggen, of VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten 8/05/2014

Facultatieve uitsluitingsgronden KB 15 juli 2011 Art. 57 Richtlijn 2014/24/EU [geen overeenkomstige bepaling] (4) i) wanneer de ondernemer heeft getracht om het besluitvormingsproces van de aanbestedende dienst onrechtmatig te beïnvloeden, om vertrouwelijke informatie te verkrijgen die hem onrechtmatige voordelen in de aanbestedingsprocedure kan bezorgen, of om verwijtbaar misleidende informatie te verstrekken die een belangrijke invloed kan hebben op besluiten inzake uitsluiting, selectie en plaatsing. 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

Nieuwigheden uitsluiting Verplichting tot uitsluiting van een kandidaat / inschrijver is, in bepaalde gevallen, ook van toepassing wanneer een bij onherroepelijk vonnis veroordeelde persoon lid is van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan van de kandidaat / inschrijver, of daarin vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid heeft (art. 57(1), laatste lid RL 2014/24/EU) Lidstaten kunnen ervoor opteren om de uitsluitingsgronden die in de Richtlijnen als facultatief worden aangemerkt, als verplichte uitsluitingsgronden in hun nationale regelgeving op te nemen (art. 57(2), lid 2 en art. 57(4), lid 1 RL 2014/24/EU) Toegelaten afwijkingen van verplichte uitsluitingsgronden (art. 57(3) RL 2014/24/EU) “dwingende redenen van algemeen belang” (bv. volksgezondheid, milieubescherming) uitsluiting zou kennelijk onevenredig zijn (bv. niet-betaling van slechts kleine bedragen aan belastingen of socialezekerheidsbijdragen) 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

Nieuwigheden uitsluiting Regularisatiemogelijkheid voor de kandidaat / inschrijver die kan bewijzen dat hij, ondanks een toepasselijke uitsluitingsgrond, maatregelen heeft genomen die voldoende zijn om zijn betrouwbaarheid aan te tonen (art. 57(6) RL 2014/24/EU), bv: vergoeding van schade als gevolg van strafrechtelijke inbreuken of beroepsfouten actieve medewerking met onderzoekende autoriteiten met het oog op de opheldering van feiten en omstandigheden concrete technische, organisatorische en personeelsmaatregelen teneinde verdere strafrechtelijke inbreuken of fouten te voorkomen Deze maatregelen worden door de AO beoordeeld met inachtneming van de ernst en de bijzondere omstandigheden van de strafrechtelijke inbreuken of de beroepsfout Lidstaten dienen de maximumduur van de uitsluiting in hun nationale regelgeving vast te leggen (art. 57(7) RL 2014/24/EU) max. 5 jaar vanaf de datum van de veroordeling bij onherroepelijk vonnis (uitsluitingsgronden art. 57(1) RL 2014/24/EU) max. 3 jaar na de datum van de betrokken gebeurtenis (uitsluitingsgronden art. 57(4) RL 2014/24/EU) 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

Nieuwigheden selectie Selectiecriteria Geschiktheid om de beroepsactiviteit uit te oefenen Economische en financiële draagkracht Technische en beroepsbekwaamheid Gesloten systeem: art. 58(1) RL 2014/24/EU: “De aanbestedende diensten mogen alleen de criteria bedoeld in de leden 2, 3 en 4 als voorwaarden voor deelname opleggen aan ondernemers” Art. 60(1), lid 2 RL 2014/24/EU: “Aanbestedende diensten verlangen geen andere bewijsmiddelen dan die bedoeld in dit artikel […]” (Bijlage XII bij RL 2014/24/EU) Belangrijkste nieuwigheid Door de AO geëiste minimumjaaromzet mag max. 2 keer de geraamde waarde van de opdracht bedragen (art. 58(3) RL 2014/24/EU) Hogere minimumjaaromzet is slechts mogelijk in naar behoren gemotiveerde omstandigheden: de werken, leveringen of diensten gaan met bijzondere risico’s gepaard de tijdige en juiste uitvoering van de opdracht is van cruciaal belang Specifieke regels voor de berekening van de minimumjaaromzet voor opdrachten onderverdeeld in percelen en opdrachten gebaseerd op raamovereenkomsten VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten 8/05/2014

Uitsluiting en selectie Onderhandelingsprocedure Agenda Inleiding Uitsluiting en selectie Onderhandelingsprocedure Het leerstuk van de abnormale prijzen Het leerstuk van de wezenlijke wijzigingen De quasi-inhouseleer 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

Onderhandelingsprocedure Belangrijkste kenmerken - huidige Richtlijnen 1. Onderhandelingsprocedure met bekendmaking = uitzonderingsprocedure in de klassieke sectoren Gevallen waarin, in de klassieke sectoren, op de onderhandelingsprocedure met bekendmaking beroep kan worden gedaan: zijn limitatief in de wet omschreven dienen restrictief geïnterpreteerd te worden dienen in de opdrachtdocumenten gemotiveerd te worden RvS 22 augustus 2007, nr. 174.070, Verheyen Graphics “Bij de procedure van gunning via onderhandelingen is de vrijheid van de overheid groter dan bij aanbesteding of offerteaanvraag. Bovendien kan het voeren van de onderhandelingen na het indienen van de offertes ertoe leiden dat de offertes niet langer vergelijkbaar zijn. Vandaar dat de procedure van gunning via onderhandelingen het karakter van een uitzondering heeft en te dezen slechts in limitatief opgesomde en strikt op te vatten gevallen mag worden toegepast. Het beroep op de onderhandelingsprocedure dient formeel gemotiveerd te worden en het is aan degene die de uitzonderlijke omstandigheden ter rechtvaardiging van de procedure inroept, om het daadwerkelijke bestaan ervan te bewijzen” 2. Grote vrijheid voor AO bij vormgeving van de procedure RvS 7 februari 2012, nr. 217.773, nv Betonfabriek De Bonte “moet worden vastgesteld dat de onderhandelingsprocedure met bekendmaking [...] onder meer wordt gekenmerkt door het aan de aanbestedende overheid geboden flexibele kader, waarbij zij met de inschrijvers kan onderhandelen en een grote vrijheid heeft om de procedure in te richten en te doorlopen. Het valt aldus binnen de discretionaire bevoegdheid van de aanbestedende overheid om te bepalen waarover kan worden onderhandeld, in zoverre echter daarbij de geldende regelgeving, de bepalingen van het bestek en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zoals het gelijkheidsbeginsel worden geëerbiedigd.” 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

Onderhandelingsprocedure Belangrijkste wijzigingen - nieuwe Richtlijnen Veralgemening van het gebruik van de onderhandelingsprocedure met bekendmaking Considerans 42 preambule Richtlijn 2014/24/EU: “De aanbestedende diensten hebben grote behoefte aan extra flexibiliteit die ruimte biedt om een aanbestedingsprocedure te kiezen die voorziet in onderhandelingen. Een groter gebruik van deze procedures zal mogelijkerwijs ook de grensoverschrijdende handel stimuleren, aangezien uit de evaluatie is gebleken dat opdrachten die worden gegund via de onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking een bijzonder hoog succespercentage hebben bij grensoverschrijdende aanbestedingen [...]” – bevestiging van reeds bestaande tendens Striktere procedurele voorschriften Considerans 45 preambule Richtlijn 2014/24/EU: “De mededingingsprocedure met onderhandeling moet omgeven zijn met voldoende waarborgen voor de naleving van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie [...]” 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

Toepassingsgevallen onderhandelingsprocedure met bekendmaking (klassieke sectoren) Art. 26, §2 Wet 15 juni 2006 Art. 26(4) Richtlijn 2014/24/EU §2. De overheidsopdrachten mogen enkel worden geplaatst bij onderhandelingsprocedure met bekendmaking in de volgende gevallen: 4. De lidstaten kunnen bepalen dat de aanbestedende diensten in de volgende gevallen gebruik kunnen maken van een mededingingsprocedure met onderhandeling of een concurrentiegerichte dialoog: 1° in het geval van een overheidsopdracht voor werken, leveringen of diensten wanneer: a) enkel onregelmatige of onaanvaardbare offertes werden ingediend naar aanleiding van een open of beperkte procedure of concurrentiedialoog, voorzover : de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk worden gewijzigd en de aanbestedende overheid niet alle inschrijvers raadpleegt die aan de eisen inzake kwalitatieve selectie beantwoorden en die bij de eerste procedure een formeel regelmatige offerte hebben ingediend; [...] b) met betrekking tot werken, leveringen of diensten waarvoor in het kader van een openbare of niet-openbare procedure alleen onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen worden ingediend [...] Met name inschrijvingen die niet voldoen aan de vereisten in de aanbestedingsstukken, die te laat zijn binnengekomen, waarbij aantoonbaar sprake is van ongeoorloofde afspraken of corruptie, of die door de aanbestedende dienst als abnormaal laag zijn beoordeeld, worden onregelmatig geacht. Met name inschrijvingen van inschrijvers die niet over de vereiste kwalificaties beschikken, en inschrijvingen waarvan de prijs het door de aanbestedende dienst begrote bedrag, vastgesteld en gedocumenteerd vóór de aanvang van de aanbestedingsprocedure, overschrijdt, worden als onaanvaardbaar beschouwd. 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

Toepassingsgevallen onderhandelingsprocedure met bekendmaking (klassieke sectoren) Art. 26, §2 Wet 15 juni 2006 Art. 26(4) Richtlijn 2014/24/EU [geen overeenkomstige bepaling] a) met betrekking tot werken, leveringen of diensten die aan één of meer van de volgende criteria voldoen: (i) er kan niet worden voorzien in de behoeften van de aanbestedende dienst zonder aanpassing van gemakkelijk beschikbare oplossingen; (!) 2° in het geval van een overheidsopdracht voor werken, wanneer het gaat om werken die uitsluitend worden uitgevoerd ten behoeve van onderzoek, proefneming of ontwikkeling, en niet met het doel winst te maken of de kosten van onderzoek en ontwikkeling te dekken; a) met betrekking tot werken, leveringen of diensten die aan één of meer van de volgende criteria voldoen: [...] (ii) het betreft onder meer ontwerp- of innovatieve oplossingen; 1° in het geval van een overheidsopdracht voor werken, leveringen of diensten wanneer: [...] b) het in uitzonderlijke gevallen gaat om werken, leveringen of diensten gaat waarvan de aard of de onzekere omstandigheden verhinderen op voorhand een globale prijs vast te stellen; a) met betrekking tot werken, leveringen of diensten die aan één of meer van de volgende criteria voldoen: [...] (iii) de opdracht kan niet worden gegund zonder voorafgaande onderhandelingen, wegens specifieke omstandigheden die verband houden met de aard, de complexiteit of de juridische en financiële voorwaarden of wegens de daaraan verbonden risico’s; 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

Toepassingsgevallen onderhandelingsprocedure met bekendmaking (klassieke sectoren) Art. 26, §2 Wet 15 juni 2006 Art. 26(4) Richtlijn 2014/24/EU 3° in het geval van een overheidsopdracht voor diensten, voor zover door de aard van de te verlenen diensten de specificaties van de opdracht niet voldoende nauwkeurig kunnen worden vastgesteld om de opdracht bij open of beperkte procedure te plaatsen; a) met betrekking tot werken, leveringen of diensten die aan één of meer van de volgende criteria voldoen: [...] (iv) de technische specificaties kunnen door de aanbestedende dienst niet nauwkeurig genoeg worden vastgesteld op basis van een norm, Europese technische beoordelingen, een gemeenschappelijke technische specificatie of een technisch referentie-kader in de zin van de punten 2 tot en met 5 van bijlage VII; 1° in het geval van een overheidsopdracht voor werken, leveringen of diensten wanneer: [...] c) de toegang tot de opdracht overeenkomstig art. 22 wordt gereserveerd [voor sociale werkplaatsen of programma’s voor beschermde arbeid] en het geraamde bedrag van de opdracht het bedrag voor de Europese bekendmaking niet bereikt; [geen overeenkomstige bepaling] 4° in geval van een overheidsopdracht die betrekking heeft op diensten als bedoeld in bijlage II, B, van deze wet 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

Toepassingsgevallen onderhandelingsprocedure met bekendmaking (klassieke sectoren) Art. 26, §2 Wet 15 juni 2006 Art. 26(4) Richtlijn 2014/24/EU 1° in het geval van een overheidsopdracht voor werken, leveringen of diensten wanneer: [...] d) het geraamde bedrag van de opdracht zonder belasting over de toegevoegde waarde de door de Koning bepaalde bedragen niet bereikt, die alleszins lager moeten zijn dan de bedragen voor de Europese bekendmaking Art. 105, §2 KB 15 juli 2011: Het geraamde opdrachtbedrag bedoeld in artikel 26, § 2, 1°, d, van de wet mag volgende bedragen niet bereiken : 600.000 euro voor de opdrachten voor werken; de drempels vermeld in artikel 32, eerste lid, 2° en 3°, voor de opdrachten voor leveringen en diensten Art. 32, eerste lid, 2° en 3° KB 15 juli 2011: 207.000 euro voor de opdrachten voor leveringen. De drempel is evenwel 134.000 euro voor de in bijlage 2 van dit besluit bedoelde federale aanbestedende overheden en inzake defensie, enkel voor de producten vermeld in dezelfde bijlage 2 van dit besluit; 207.000 euro voor de opdrachten voor diensten bedoeld in bijlage II, A, van de wet. De drempel is evenwel 134.000 euro voor de in bijlage 2 van dit besluit bedoelde federale aanbestedende overheden. [geen overeenkomstige bepaling]

Toepassingsgevallen onderhandelingsprocedure met bekendmaking (klassieke sectoren) Art. 33, §2 Wet 15 juni 2006 Art. 26(4) Richtlijn 2014/24/EU De Koning kan specifieke gunningsvoorschriften toepasselijk maken op de opdrachten voor juridische diensten inzake geschillen die beperkt zijn tot raadpleging en vertegenwoordiging voor rechtbanken en andere instanties van geschillenbeslechting, alsook tot geschillenpreventie. Art. 146 KB 15 juli 2011: Behoudens andersluidende bepaling in de opdrachtdocumenten worden de opdrachten voor juridische diensten bedoeld in artikel 33, § 2, van de wet geplaatst via onderhandelingsprocedure met bekendmaking. [geen overeenkomstige bepaling]

overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten Toepassingsgevallen onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking (klassieke sectoren) Art. 26, §1 Wet 15 juni 2006 Art. 26 (4) Richtlijn 2014/24/EU overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten 1° e) enkel onregelmatige of onaanvaardbare offertes werden ingediend naar aanleiding van een open of beperkte procedure of concurrentiedialoog, mits de aanbestedende overheid alle inschrijvers raadpleegt die aan de eisen inzake kwalitatieve selectie beantwoorden en bij de eerste procedure een formeel regelmatige offerte hebben ingediend, en de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk worden gewijzigd. [...] b) met betrekking tot werken, leveringen of diensten waarvoor in het kader van een openbare of niet-openbare procedure alleen onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen worden ingediend. In dergelijke gevallen hoeven de aanbestedende diensten geen aankondiging van een opdracht te publiceren, indien zij tot de procedure uitsluitend alle inschrijvers toelaten die aan de criteria van artikel 57 tot en met 64 voldoen en die gedurende de voorafgaande openbare of niet- openbare procedure inschrijvingen hebben ingediend die aan de formele eisen van de aanbestedingsprocedure voldeden. Art. 32 Richtlijn 2014/24/EU 1° d) geen of geen geschikte aanvraag tot deelneming of offerte werd ingediend naar aanleiding van een open of beperkte procedure, mits de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk worden gewijzigd en, voor de opdrachten die de bedragen voor de Europese bekendmaking bereiken, aan de Europese Commissie op haar verzoek een verslag wordt overgemaakt; (2) a) indien in het kader van een openbare of niet-openbare procedure geen of geen geschikte inschrijvingen of geen of geen geschikte verzoeken tot deelname zijn ingediend, mits de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk worden gewijzigd en de Commissie op haar verzoek een verslag wordt overgelegd [...]

Toepassingsgevallen onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking (klassieke sectoren) Art. 26, §1 Wet 15 juni 2006 Art. 32 Richtlijn 2014/24/EU 1° f) de werken, leveringen of diensten om technische of artistieke redenen of omwille van de bescherming van alleenrechten, slechts aan één bepaalde aannemer, leverancier of dienstverlener kunnen worden gegund; (2) b) indien de werken, leveringen of diensten alleen door een bepaalde ondernemer kunnen worden verricht, om een van de volgende redenen: de aanbesteding heeft als doel het vervaardigen of verwerven van een uniek kunstwerk of het leveren van een artistieke prestatie; mededinging ontbreekt om technische redenen; uitsluitende rechten, met inbegrip van intellectuele- eigendomsrechten, moeten worden beschermd. De in de punten ii) en iii) genoemde uitzonderingen gelden alleen als er geen redelijk alternatief of substituut bestaat en het ontbreken van mededinging niet het gevolg is van kunstmatige beperking van de voorwaarden van de opdracht; 1° c) voor zover zulks strikt noodzakelijk is, ingeval de termijnen voor de open of beperkte procedure of de onderhandelingsprocedure met bekendmaking wegens dwingende spoed, voortvloeiend uit onvoorzienbare gebeurtenissen voor de aanbestedende overheid, niet in acht kunnen worden genomen. De ter rechtvaardiging van de dwingende spoed ingeroepen omstandigheden mogen in geen geval aan de aanbestedende overheid te wijten zijn; (2) c) in strikt noodzakelijke gevallen waarin het vanwege dwingende spoed als gevolg van gebeurtenissen die door de aanbestedende dienst niet konden worden voorzien het onmogelijk is de gestelde termijnen voor openbare procedures, niet-openbare procedures en procedures door onderhandelingen met voorafgaande oproep tot mededinging in acht te nemen. De ter rechtvaardiging van de onverwijlde spoed ingeroepen omstandigheden mogen in geen geval aan de aanbestedende diensten te wijten zijn.

Toepassingsgevallen onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking (klassieke sectoren) Art. 26, §1 Wet 15 juni 2006 Art. 32 Richtlijn 2014/24/EU 1° a) de goed te keuren uitgave niet hoger is dan de door de Koning vastgelegde bedragen zonder belasting over de toegevoegde waarde; Art. 105, §2 KB 15 juli 2011: De goed te keuren uitgave bedoeld in artikel 26, § 1, 1°, a, van de wet mag volgende bedragen niet overschrijden : de drempel vermeld in artikel 32, eerste lid, 3° [207.000 euro en 134.000 euro voor bepaalde federale overheden], voor de opdrachten voor diensten van de categorieën 6 en 8 van bijlage II, A, van de wet en voor deze opgenomen in bijlage II, B, van de wet; 85.000 euro voor alle andere opdrachten; 30.000 euro voor elk perceel van een opdracht waarvan het geraamde opdrachtbedrag de drempel van artikel 32 niet bereikt, op voorwaarde dat het samengevoegde bedrag van deze percelen niet meer dan twintig percent van het geraamde opdrachtbedrag bedraagt; 8.500 euro voor de opdrachten gesloten met een aanvaarde factuur, bedoeld in artikel 110, tweede lid. [geen overeenkomstige bepaling] 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

overheidsopdrachten voor leveringen Toepassingsgevallen onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking (klassieke sectoren) Art. 26, §1 Wet 15 juni 2006 Art. 32 Richtlijn 2014/24/EU 1° b) de opdracht betrekking heeft op werken, leveringen of diensten die geheim verklaard zijn, of waarvan de uitvoering gepaard moet gaan met bijzondere veiligheidsmaatregelen, overeenkomstig de van kracht zijnde wettelijke, reglementaire of administratieve bepalingen of indien de bescherming van de fundamentele belangen van het land dit vereist. [geen overeenkomstige bepaling – zie art. 15(3) Richtlijn 2014/24/EU: “Wanneer de aanbesteding en de uitvoering van de overheidsopdracht of prijsvraag geheim zijn verklaard of overeenkomstig de in een lidstaat geldende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen gepaard moeten gaan met bijzondere veiligheidsmaatregelen, is deze richtlijn niet van toepassing, indien die lidstaat heeft besloten dat de essentiële belangen niet kunnen worden gewaarborgd met minder ingrijpende maatregelen, zoals die als bedoeld in lid 2, eerste alinea”] overheidsopdrachten voor leveringen 3° a) het producten betreft die uitsluitend voor onderzoek, proefneming, studie of ontwikkeling worden vervaardigd. Deze bepaling geldt niet voor de productie in grote hoeveelheden met het doel de commerciële haalbaarheid van het product vast te stellen of de kosten van onderzoek en ontwikkeling te delgen; (3) a) indien het producten betreft die uitsluitend voor onderzoek, proefneming, studie of ontwikkeling worden vervaardigd; de op grond van dit punt gegunde opdrachten omvatten echter niet de productie in grote hoeveelheden met het oog op commerciële haalbaarheid of om de kosten van onderzoek en ontwikkeling terug te verdienen; 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

Toepassingsgevallen onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking (klassieke sectoren) Art. 26, §1 Wet 15 juni 2006 Art. 32 Richtlijn 2014/24/EU 3° b) aanvullende leveringen te verrichten zijn door de oorspronkelijke leverancier, die ofwel bestemd zijn voor de gedeeltelijke vernieuwing van leveringen of installaties voor courant gebruik, ofwel voor de uitbreiding van bestaande leveringen of installaties, wanneer verandering van leverancier de aanbestedende overheid ertoe zou verplichten apparatuur aan te schaffen met andere technische eigenschappen, zodat onverenigbaarheid ontstaat of zich bij gebruik en onderhoud onevenredige technische moeilijkheden voordoen. De looptijd van deze opdrachten en nabestellingen mag in regel 3 jaar niet overschrijden; (3) b) voor aanvullende leveringen door de oorspronkelijke leverancier die bestemd zijn hetzij voor de gedeeltelijke vernieuwing van leveringen of installaties, hetzij voor de uitbreiding van bestaande leveringen of installaties, indien verandering van leverancier de aanbestedende dienst ertoe zou verplichten leveringen te verwerven met andere technische eigenschappen, zodat incompatibiliteit ontstaat of zich onevenredige technische moeilijkheden bij het gebruik en het onderhoud voordoen; de looptijd van deze opdrachten en nabestellingen is in de regel niet hoger dan 3 jaar; 3° c) aanvullende leveringen van dezelfde aard en met dezelfde kenmerken ingevolge onvoorziene omstandig-heden worden gegund aan de leverancier van de oorspronkelijke opdracht, op voorwaarde dat het samengevoegde bedrag van de opdrachten gegund voor de aanvullende leveringen niet hoger ligt dan 50 % van het bedrag van de oorspronkelijke opdracht en het samengevoegd bedrag van alle opdrachten het bedrag voor de Europese bekendmaking niet bereikt. De looptijd van deze opdrachten en nabestellingen mag in regel 3 jaar niet overschrijden; [geen overeenkomstige bepaling] 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

overheidsopdrachten voor diensten Toepassingsgevallen onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking (klassieke sectoren) Art. 26, §1 Wet 15 juni 2006 Art. 32 Richtlijn 2014/24/EU 3° d) het gaat om op een grondstoffenmarkt genoteerde en aangekochte leveringen; (3) c) voor op een grondstoffenmarkt genoteerde en aangekochte goederen; 3° e) Het gaat om de aankoop van leveringen tegen bijzonder gunstige voorwaarden, hetzij bij een leverancier die definitief zijn handelsactiviteit stopzet, hetzij bij curatoren , de met een overdracht onder gerechtelijk gezag gelaste mandatarissen of vereffenaars van een faillissement, een gerechtelijke reorganisatie of een in de nationale wetgevingen of reglementeringen bestaande procedure van dezelfde aard; (3) d) voor aankopen van leveringen of diensten tegen bijzonder gunstige voorwaarden, hetzij bij een leverancier die definitief zijn handelsactiviteiten stopzet, hetzij bij de curator in geval van een faillissement, een vonnis, of een in de nationale wetgeving of regelgeving bestaande procedure van dezelfde aard. overheidsopdrachten voor diensten 4° in het geval van een overheidsopdracht voor diensten wanneer de betrokken opdracht op een ontwerpenwedstrijd volgt en, overeenkomstig de toepasselijke regels, moet worden gegund aan de winnaar of aan één van de winnaars van de wedstrijd. In dit laatste geval moeten alle winnaars worden uitgenodigd om aan de onderhandelingen deel te nemen. (4) indien de opdracht voortvloeit uit een overeenkomstig deze richtlijn uitgeschreven prijsvraag en volgens de voorschriften van de prijsvraag moet worden gegund aan de winnaar of aan een van de winnaars van de prijsvraag; in het laatstgenoemde geval moeten alle winnaars worden uitgenodigd aan de onderhandelingen deel te nemen. 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

overheidsopdrachten voor werken en diensten Toepassingsgevallen onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking (klassieke sectoren) Art. 26, §1 Wet 15 juni 2006 Art. 32 Richtlijn 2014/24/EU overheidsopdrachten voor werken en diensten 2° a) het gaat om aanvullende werken of diensten die noch in het oorspronkelijk geplande ontwerp, noch in de oorspronkelijke opdracht zijn vermeld en die ingevolge onvoorziene omstandigheden noodzakelijk zijn geworden voor de uitvoering van de erin beschreven werken of diensten, op voorwaarde dat ze worden gegund aan degene die deze werken of diensten uitvoert en het samengevoegde bedrag van de opdrachten gegund voor de aanvullende werken of diensten niet hoger ligt dan vijftig percent van het bedrag van de hoofdopdracht : wanneer deze aanvullende werken of diensten technisch of economisch niet van de hoofdopdracht kunnen worden gescheiden zonder een ernstig bezwaar op te leveren voor de aanbestedende overheid; wanneer deze werken of diensten, alhoewel scheidbaar van de uitvoering van de oorspronkelijke opdracht, strikt noodzakelijk zijn voor de vervolmaking ervan; [verschoven naar bepalingen van de RL inzake wezenlijke wijzigingen cfr. Infra] 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

Toepassingsgevallen onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking (klassieke sectoren) Art. 26, §1 Wet 15 juni 2006 Art. 32 Richtlijn 2014/24/EU 2° b) het gaat om nieuwe werken of diensten bestaande uit de herhaling van soortgelijke werken of diensten, die door dezelfde aanbestedende overheid worden gegund aan degene die de oorspronkelijke opdracht uitvoert, op voorwaarde dat deze werken of diensten overeenstemmen met een basisontwerp en dit ontwerp het voorwerp uitmaakte van de oorspronkelijke opdracht, geplaatst bij open of beperkte procedure. De mogelijkheid om deze procedure aan te wenden, dient evenwel bij het in mededinging stellen van de eerste opdracht te worden vermeld. Bovendien moet de gunning van de herhalingsopdrachten gebeuren binnen drie jaar na de sluiting van de oorspronkelijke opdracht; (5) voor nieuwe werken of diensten, bestaande uit de herhaling van soortgelijke werken of diensten die door dezelfde aanbestedende diensten zijn toevertrouwd aan de ondernemer waaraan een oorspronkelijke opdracht werd gegund, mits deze werken of diensten overeenstemmen met een basisproject waarvoor de oorspronkelijke opdracht volgens een procedure overeenkomstig artikel 26, lid 1, is gegund. Het basisproject dient de omvang van de aanvullende werken of diensten evenals de voorwaarden waaronder deze worden gegund, te vermelden. Bij de oproep tot mededinging voor de aanbesteding van het eerste project wordt aangekondigd dat deze procedure kan worden toegepast, en bij de toepassing van artikel 4 wordt door de aanbestedende dienst het geraamde totaalbedrag voor de daaropvolgende werken of diensten in aanmerking genomen. Van deze procedure kan slechts gedurende een termijn van drie jaar volgende op de oorspronkelijke opdracht gebruik worden gemaakt. 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

Procedureverloop Vormvrije procedure? RvS 2 juli 2013, nr. 224.222, Strabag Real Estate GmbH e.a. “Het flexibele kader dat door de onderhandelingsprocedure met bekendmaking aan de aanbestedende overheid wordt geboden, waarbij zij met de inschrijvers kan onderhandelen en een grotere vrijheid heeft om de procedure in te richten en te doorlopen, belet niet dat deze flexibiliteit wordt beperkt, naast het wettelijke en reglementair kader, door de toepassing van onder meer het gelijkheidsbeginsel. Zoals ook in voormeld artikel 122ter wordt aangegeven waarborgt de aanbestedende overheid de gelijke behandeling van alle inschrijvers tijdens de onderhandelingen en geeft zij geen discriminerende informatie die sommige inschrijvers kan bevoordelen tegenover andere. Daarnaast is de aanbestedende overheid op grond van het patere legem-beginsel er tevens toe gehouden om de regels die ze in haar eigen bestek heeft opgelegd te eerbiedigen.“ “Beperkingen van de flexibiliteit” in toenemende mate gecodificeerd in (hoofdzakelijk) Richtlijn 2014/24/EU 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

Procedureverloop Verplichting tot maximale transparantie door “voldoende nauwkeurig[e]” vermelding, in de aanbestedingsstukken, van (art. 29(1), tweede en derde lid RL 2014/24/EU): het voorwerp van de opdracht de vereisten en de vereiste kenmerken van de werken, leveringen of diensten de gunningscriteria de minimumeisen waaraan alle inschrijvingen moeten voldoen Minimale termijn voor ontvangst van aanvragen tot deelname / eerste inschrijvingen van 30 dagen (art. 29(1), vierde lid RL 2014/24/EU) art. 47(1), tweede lid Richtlijn 2014/25/EU: minimale termijn voor ontvangst van aanvragen tot deelname bedraagt in het algemeen 30 dagen en in geen geval minder dan 15 dagen Art. 47(2), tweede en derde lid Richtlijn 2014/25/EU: termijn voor ontvangst van de inschrijvingen kan in onderling overleg tussen de aanbestedende instantie en de geselecteerde gegadigden worden vastgesteld ; bij gebreke aan overeenstemming bedraagt de termijn ten minste 10 dagen Mogelijkheid tot “doorselectie” (beperking van het aantal gegadigden dat voor deelname aan de volgende fase geselecteerd wordt) (art. 29(2) RL 2014/24/EU) (art. 47(2), eerste lid Richtlijn 2014/25/EU) Verbod om over de definitieve inschrijvingen te onderhandelen (art. 29(3), eerste lid RL 2014/24/EU) !!!! Verbod om over minimumeisen en gunningscriteria te onderhandelen (art. 29(3), tweede lid RL 2014/24/EU) Verbod om de opdracht zonder onderhandelingen te plaatsen, tenzij die mogelijkheid in de aanbestedingsdocumenten werd voorbehouden (art. 29(4) RL 2014/24/EU) 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

Procedureverloop Verbod om op een discriminerende wijze informatie te verstrekken waardoor bepaalde inschrijvers kunnen worden bevoordeeld (art. 29(5), eerste lid RL 2014/24/EU) Verplichting om wijzigingen in de technische specificaties of andere aanbestedingsstukken (m.u.v. minimumeisen) aan alle weerhouden inschrijvers ter kennis te brengen en hen, vervolgens, voldoende tijd te geven om hun inschrijvingen aan te passen en opnieuw in te dienen (art. 29(5), eerste lid RL 2014/24/EU) Verbod om vertrouwelijke inlichtingen van een gegadigde of inschrijver aan de andere deelnemers bekend te maken, behoudens in geval een specifieke toestemming wordt verleend (art. 29(5), tweede lid RL 2014/24/EU) Mogelijkheid tot “shortlisting” (verloop van de onderhandelingsprocedure in opeenvolgende fasen, teneinde het aantal inschrijvingen waarover onderhandeld moet worden, te beperken), op voorwaarde dat die mogelijkheid in de aanbestedingsdocumenten werd vermeld (art. 29(6) RL 2014/24/EU) Verplichting om inschrijvers van de afsluiting van de onderhandelingen op de hoogte te brengen en een gemeenschappelijke termijn voor de indiening van nieuwe of aangepaste inschrijvingen vast te stellen (art. 29(7) RL 2014/24/EU) 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

Uitsluiting en selectie Onderhandelingsprocedure Agenda Inleiding Uitsluiting en selectie Onderhandelingsprocedure Het leerstuk van de abnormale prijzen Het leerstuk van de wezenlijke wijzigingen De quasi-inhouseleer 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

Het onderzoek naar de abnormale prijzen in de nieuwe richtlijnen Artikel 69 RL 2014/24 Principe: verplichte toelichting van prijzen indien de inschrijving in verhouding tot de werken, leveringen of diensten abnormaal laag lijkt te zijn Toelichting kan betrekking hebben op: doelmatigheid fabricageproces van geleverde diensten of van de bouwmethode, gekozen technische oplossingen, uitzonderlijk gunstige omstandigheden, originaliteit van de oplossing, ontvangen van staatssteun, vervullen van bepaalde sociale, milieu- of arbeidsrechtelijk gerelateerde of andere verplichtingen (gunstregimes), … AO kan (moet?) afwijzen indien het lage niveau niet wordt gerechtvaardigd door het verstrekte bewijsmateriaal Indien blijkt dat de inschrijver niet aan sociale, milieu- of arbeidsrecht-gerelateerde verplichtingen voldoet, moet de AO de inschrijving afwijzen VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten 8/05/2014

Het onderzoek naar de abnormale prijzen in de nieuwe richtlijnen Indien abnormaal lage prijs te wijten is aan staatssteun: afwijzing kan alleen indien niet wordt aangetoond dat de staatssteun verenigbaar is met interne markt (art. 107 VWEU). Indien afwijzing moet de Commissie op de hoogte worden gebracht. Onderzoek naar abnormale prijzen gebeurt steeds “in overleg met de inschrijver” Strengere regels inzake het onderzoek naar abnormale prijzen kaderen in het bredere opzet van de nieuwe Richtlijnen: Cf. Marc Tarabella, Europees Parlementslid en rapporteur: “the new Directives will put an end to the dictatorship of the lowest price and once again make quality the central issue” Cf. Art. 67(2), in fine RL 2014/24/EU: De lidstaten kunnen bepalen dat de aanbestedende diensten de prijs of de kosten niet als enige gunningscriterium mogen hanteren of de toepassing ervan beperken tot bepaalde categorieën aanbestedende diensten of bepaalde soorten opdrachten VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten 8/05/2014

Uitsluiting en selectie Onderhandelingsprocedure Agenda Inleiding Uitsluiting en selectie Onderhandelingsprocedure Het leerstuk van de abnormale prijzen Het leerstuk van de wezenlijke wijzigingen De quasi-inhouseleer 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

het Pressetext-arrest Vraagstuk omtrent wijzigingen is niet of slechts lapidair (AUR) geregeld in de Belgische reglementering Vraagstuk omtrent de wijzigingen aan overheidsopdrachten/concessies krijgt vorm in rechtspraak Hof van Justitie: HvJ 19 juni 2008, C-545/06, Pressetext HvJ Wall Cruciale vraag: onder welke voorwaarden kunnen wijzigingen van een bestaande overeenkomst tussen een aanbestedende dienst en een dienstverlener worden aangemerkt als een nieuwe plaatsing van een overheidsopdracht ? Antwoord Hof: wanneer zij voorwaarden invoert die, wanneer zij in de oorspronkelijke procedure waren genoemd, zouden hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten, of tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen. wanneer zij de opdracht in belangrijke mate uitbreidt tot diensten/werken die oorspronkelijk niet waren opgenomen. wanneer zij het economische evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld. VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten 8/05/2014

VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten Post-Pressetext Het leerstuk van de “wezenlijke wijziging” is essentieel en opvallend aanwezig in de nieuwe RL: Mag een opdrachtnemer door een nieuwe opdrachtnemer vervangen worden als de voorwaarden van de opdracht behouden blijven? v.b. overname van een dienstverlener: nieuwe opdracht of niet? Tot hoe ver geven wijzigingen aanleiding tot het plaatsen van een nieuwe opdracht? v.b. bouwen van appartementsblokken wordt bouwen van appartementsblokken inclusief winkelruimtes In hoeverre kunnen nog wijzigingen aan een overeenkomst worden aangebracht in de onderhandelingen met de voorkeursbieder? Adviesverlening met toepassing van de voornoemde principes, maar rechtsonzekerheid kan nooit helemaal worden uitgesloten 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

Codificatie van Pressetext-rechtspraak in nieuwe richtlijnen Doelstellingen van RL 2014/24: Verschaffen van duidelijkheid Voorzien in een de-minimisdrempel waaronder nieuwe gunningsprocedure niet nodig is Structurele wijzigingen aan de opdrachtnemer moeten mogelijk worden gemaakt Geregeld in artikel 72 RL 2014/24 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten Art. 72, 1 Wijzigingen aan opdrachten en raamovereenkomsten zijn mogelijk: Ongeacht de waarde ervan: wanneer deze in de oorspronkelijke opdrachtdocumenten voorzien waren in duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsbepalingen (prijsherzieningsclausules, opties,…) OP VOORWAARDE DAT de clausules de aard, omvang en voorwaarden van de wijzigingen omschrijven EN wijzigingen niet algemene aard van de opdracht kunnen veranderen Voor aanvullende werken/leveringen/diensten die niet in de oorspronkelijke opdracht waren opgenomen, tot een maximum van 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht, en Die noodzakelijk zijn geworden Indien de verandering van aannemer niet mogelijk is of om economische of technische redenen (uitwisselbaarheid), en, Indien de verandering tot aanzienlijk ongemak of aanzienlijke kosten stijgingen zou leiden. 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten Art. 72, 1 Wijzigingen aan opdrachten en raamovereenkomsten zijn mogelijk: Indien aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan: Wijziging volgt uit onvoorzienbare omstandigheden Algemene aard van de opdracht blijft ongewijzigd Prijsverhogingen zijn niet hoger dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht De wijziging is lager dan de Europese drempelbedragen, en Lager dan 10% van de waarde van de aanvankelijke opdracht voor leveringen en diensten en 15% voor werken. 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

Uitsluiting en selectie Onderhandelingsprocedure Agenda Inleiding Uitsluiting en selectie Onderhandelingsprocedure Het leerstuk van de abnormale prijzen Het leerstuk van de wezenlijke wijzigingen De quasi-inhouseleer 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

De quasi-inhouseleer HvJ C-107/98, Teckal Srl t. Comune di Viano Het beheer van de verwarmingsinstallaties (m.i.v. de levering van stookolie) van een aantal gebouwen van de gemeente Viano, wordt aan Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC), een samenwerkingsverband van verschillende gemeenten (waaronder Viano), overgedragen Teckal, een onderneming die stookolie- en verwarmingsinstallaties onderhoudt, betwist de overdracht nu deze niet door een overheidsopdrachtenprocedure werd voorafgegaan HvJ: “Om uit te maken of een territoriaal lichaam [i.c. de gemeente Viano], wanneer het de levering van producten opdraagt aan een samenwerkingsverband waarvan het deel uitmaakt [i.c. AGAC], de door richtlijn 93/36 voorgeschreven aanbestedingsprocedure moet volgen, moet worden nagegaan, of die opdracht een overheidsopdracht voor leveringen is.” VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten 8/05/2014

De quasi-inhouseleer HvJ: “48. Vaststaat in casu, dat de AGAC tegen betaling producten, namelijk brandstoffen, levert aan de gemeente Viano. 49. Wat het bestaan van een overeenkomst betreft, moet de nationale rechter nagaan, of er een overeenkomst is gesloten tussen twee afzonderlijke personen. 50. Volgens artikel 1, sub a, van richtlijn 93/36 volstaat daartoe in beginsel, dat de overeenkomst is gesloten tussen een territoriaal lichaam en een persoon die daar rechtens van onderscheiden is. Dit zou slechts anders zijn wanneer het territoriale lichaam op de betrokken persoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en deze persoon tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van het lichaam of de lichamen die hem beheersen.“ VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten 8/05/2014

De quasi-inhouseleer Toezichts- en merendeelcriterium verder verduidelijkt in de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie HvJ C-26/03, Stadt Halle: de deelname van particuliere ondernemingen in het kapitaal van de vennootschap sluit, op zich genomen, reeds uit dat er toezicht is zoals op eigen diensten HvJ C-324/07, Coditel Brabant: een overheid kan samen met andere overheidsdiensten een controle op de rechtspersoon uitoefenen die met een toezicht zoals op haar eigen diensten gelijk te stellen is HvJ C-340/04, Carbotermo: de rechtspersoon verricht het merendeel van zijn werkzaamheden ten behoeve van de controlerende aanbestedende overheid wanneer de activiteit van deze rechtspersoon zich hoofdzakelijk toespitst op deze controlerende aanbestedende overheid en elke andere activiteit marginaal is … VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten 8/05/2014

De quasi-inhouseleer Codificatie van de Teckal-rechtspraak in art. 12(1) RL 2014/24/EU (1) Een overheidsopdracht die door een aanbestedende dienst aan een andere privaat- of publiekrechtelijke rechtspersoon wordt gegund, valt buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn indien aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan: a) de aanbestedende dienst oefent op die rechtspersoon toezicht uit zoals op zijn eigen diensten; b) meer dan 80 % van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon wordt uitgeoefend in de vorm van taken die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende dienst of door andere, door diezelfde aanbestedende dienst gecontroleerde rechtspersonen, en c) er is geen directe participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon, met uitzondering van geen controle of blokkerende macht opleverende vormen van participatie van privékapitaal, vereist krachtens de nationale regelgeving, in overeenstemming met de verdragen, die geen beslissende invloed uitoefenen op de gecontroleerde rechtspersoon. 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

De quasi-inhouseleer Codificatie van de Teckal-rechtspraak in art. 12(1) RL 2014/24/EU Toezicht zoals op eigen diensten (art. 12(1), in fine RL 2014/24/EU) Een aanbestedende dienst wordt geacht op een rechtspersoon toezicht zoals op zijn eigen diensten uit te oefenen […], indien hij zowel op strategische doelstellingen als op belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon een beslissende invloed uitoefent. Toezicht zoals op eigen diensten kan ook worden uitgeoefend door een andere rechtspersoon, die zelf op dezelfde wijze door de aanbestedende dienst wordt gecontroleerd Participatie van particuliere ondernemingen (considerans 32 Preambule) Bij het gunnen van een overheidsopdracht zonder mededingingsprocedure zou de particuliere ondernemer met een deelname in het kapitaal van de gecontroleerde rechtspersoon onrechtmatig voordeel verkrijgen ten opzichte van zijn concurrenten Beslissende element voor de gunning van overheidsopdrachten aan de gecontroleerde rechtspersoon zonder toepassing van de procedures van de richtlijn = de directe participatie van particuliere ondernemingen in het kapitaal van de gecontroleerde rechtspersoon is beslissend. ≠ de participatie door particuliere ondernemers in het kapitaal van de controlerende aanbestedende dienst(en) → die participaties beïnvloeden de concurrentie tussen particuliere ondernemingen niet negatief 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

De quasi-inhouseleer Codificatie van de Teckal-rechtspraak in art. 12(1) RL 2014/24/EU Merendeelcriterium (art. 12(5), in fine RL 2014/24/EU) (5) Het percentage van de activiteiten als bedoeld in lid 1, eerste alinea, onder b), lid 3, eerste alinea, onder b), en lid 4, onder c), wordt bepaald aan de hand van de gemiddelde totale omzet, of een geschikte alternatieve op activiteit gebaseerde maatstaf zoals de kosten die door de betrokken rechtspersoon of de aanbestedende dienst zijn gemaakt met betrekking tot diensten, leveringen en werken over de laatste drie jaren voorafgaand aan de gunning van de opdracht. Wanneer in verband met de datum van oprichting van of aanvang van de bedrijfsactiviteiten van die rechtspersoon of aanbestedende dienst, of in verband met een reorganisatie van zijn activiteiten, de omzet of een alternatieve op activiteit gebaseerde maatstaf zoals gemaakte kosten, over de laatste drie jaren niet beschikbaar of niet langer relevant is, volstaat het om met name middels bedrijfsprognoses aan te tonen dat de meting van de activiteit aannemelijk is. 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

De quasi-inhouseleer Codificatie van de Teckal-rechtspraak in art. 12(2) RL 2014/24/EU (2) Lid 1 is eveneens van toepassing wanneer een gecontroleerde rechtspersoon die een aanbestedende dienst is, een opdracht gunt aan zijn aanbestedende dienst of aan een andere rechtspersoon die door dezelfde aanbestedende dienst wordt gecontroleerd, mits er geen directe participatie van privékapitaal is in de rechtspersoon aan wie de overheidsopdracht wordt gegund, met uitzondering van geen controle of blokkerende macht opleverende vormen van participatie van privékapitaal, vereist krachtens de nationale wet- en regelgeving, in overeenstemming met de Verdragen, die geen beslissende invloed uitoefenen op de gecontroleerde rechtspersoon. 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

Gecontroleerde rechtspersoon De quasi-inhouseleer Codificatie van de Teckal-rechtspraak in art. 12(1) en art. 12(2) RL 2014/24/EU Aanbestedende dienst Gunning in de zin van art. 12(2) RL 2014/24/EU Gunning in de zin van art. 12(1) RL 2014/24/EU Gecontroleerde rechtspersoon 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

De quasi-inhouseleer Codificatie van de Coditel Brabant-rechtspraak in art. 12(3) RL 2014/24/EU (3) Een aanbestedende dienst die op een privaat- of publiekrechtelijke rechtspersoon geen controle uitoefent in de zin van lid 1, kan niettemin zonder deze richtlijn toe te passen een overheidsopdracht gunnen aan die rechtspersoon, indien aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan: a) de aanbestedende dienst oefent samen met andere aanbestedende diensten op die rechtspersoon toezicht uit zoals op hun eigen diensten; b) meer dan 80 % van de activiteiten van die rechtspersoon behelst de uitvoering van taken die haar zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende diensten of door andere, door diezelfde aanbestedende diensten gecontroleerde rechtspersonen, en c) er is geen directe participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon, met uitzondering van geen controle of blokkerende macht opleverende vormen van participatie van privékapitaal, vereist krachtens de nationale wet- en regelgeving, in overeenstemming met de verdragen, die geen beslissende invloed uitoefenen op de gecontroleerde rechtspersoon. 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

De quasi-inhouseleer Codificatie van de Coditel Brabant-rechtspraak in art. 12(3) RL 2014/24/EU […] Voor de toepassing van punt a) van de eerste alinea oefenen de aanbestedende diensten gezamenlijk toezicht uit over een rechtspersoon indien aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan: i) de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van alle deelnemende aanbestedende diensten; individuele vertegenwoordigers kunnen verscheidene of alle deelnemende aanbestedende diensten vertegenwoordigen; ii) deze aanbestedende diensten zijn in staat gezamenlijk beslissende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon, en iii) de gecontroleerde rechtspersoon streeft geen belangen na die in strijd zijn met de belangen van de controlerende aanbestedende diensten. 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

Horizontale samenwerking Codificatie van de Commissie t. Duitsland-rechtspraak in art. 12(4) RL 2014/24/EU (C-480/06) (4) Een opdracht die uitsluitend tussen twee of meer aanbestedende diensten wordt gegund valt buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn wanneer aan elk van de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan: a) de opdracht voorziet in of geeft uitvoering aan samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen; b) de invulling van die samenwerking berust uitsluitend op overwegingen in verband met het openbaar belang, en c) de deelnemende aanbestedende diensten nemen op de open markt niet meer dan 20 % van de onder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening. 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten

E-mail: barteld.schutyser@eubelius.com DANK Barteld Schutyser Advocaat – vennoot Eubelius Louizalaan 99 1050 Brussel T: 02 543 32 52 E-mail: barteld.schutyser@eubelius.com 8/05/2014 VVSG - Studiedag Actualia Overheidsopdrachten