Overname ABN Amro en Fortis door de staat: Pandora’s Box? Maastrichts Juristen Congres 11 maart 2009 door Prof. mr. Bas Steins Bisschop Universiteit Maastricht and Nyenrode Business Universiteit

Vennootschappelijke organisatie Ontstaan in 1602: act of magic Intermezzo: het vennootschapsrecht in één vogelvlucht

Vennootschappelijke organisatie gestructureerd op basis van kapitaalbijdrage een “constructie” met rechtspersoonlijkheid (2:5 BW): gezicht, handen en voeten  bestuur Aandeelhouders delegeren het management (2:129 BW) maar houden controle (geen bezit)  aandeelhoudersvergadering (AVA) Andere organen, inclusief of exclusief de werknemers

Niet inbegrepen (werknemers) klanten leveranciers financiers omgeving van locale gemeenschap tot maatschappij-in-het-algemeen  stakeholders

Analyse in kader Private Equity en Hedge Funds Weinig veranderd in vennootschapsrechtelijke principes Maar: Beperkte visie; alleen de westerse maatschappij Plus Japan Toekomst: Herijking model wegens: Boekhoudschandalen Kredietcrisis Veranderende opvattingen over corporate governance Mogelijke wezenlijke aanpassingen door nieuwe ontwikkelingen: BRIC SWF* Mondialisering Ping An neemt in november 4,99% (ro 2.11), en koopt voor 2,150 mia vermogensbeheer dochter van Fortis Ping An is verantwoording verschuldigd ana het Chinese volkscongres, moet melden datr de investering met 90% in waarde is gedaald en loopt het risico van ‘instructie’ om er maar het beste van te maken door gebruik te maken van stemrecht, bijv. om te bereiken dat geen zaken meer met Taiwan of Tibet worden gedaan NB: de bestuurder namens Ping An wordt buiten spel gezet bij de besluitvorming over de eerste reorganisatie waarbij de Benelux regeringen 11,2 mia investeren. Daarbij wordt gesteld: “… compelled by the Belgian Government…”; zie ro2.37, slot; ook 2.44 slot. Fortis, dan wel een andere vennootschap met een Staatsfonds als aandeelhouders, zal het moeilijk krijgen te protesteren wanneer het staatsfonds politieke motieven aan haar stemgedrag ten grondslag wenst te leggen.

Aandeelhoudersvergadering Bevoegdheden: Aanstellen, ontslaan en het instrueren* van het bestuur Opstellen van jaarrekeningen Vaststellen van de statuten + liquidatie Besluiten omtrent het kapitaal ‘Hoogste’ orgaan? Nee, Forumbank Ja, Stork en ABN Amro NeeJa, Van Schilfgaarde: “uiteindelijke macht” Norm van 2:140 Shareholders vs. stakeholders model “The social responsibility of business is to increase profits”. De regel komt neer op machten- en bevoegdheidsscheiding tussen AvA en bestuur: 129 + HBG en ABN Amro De regel houdt in: het besturen is het exclusieve privilege van het bestuur. Onder ‘bestuur’ wordt onder meer verstaan het bepalen van de strategie, inclusief besluitvorming over de meer-pilaren structuur. Den Boogert: “Het bestuur kan de hem door de HR in de ABN Amro-zaak toebedachte taak niet waarmaken. (…) Als het bestuur vindt dat er linksaf geslagen moet worden en de aandeelhouders vinden dat de vennootschap naar rechts moet gaan, dan kan het bestuur niet veel anders doen dan naar rechts te gaan, als de straf op de linkse route ontslag is.” Hammerstein: bestuurders behoren instructies niet op te volgen indien dat leidt tot inbreuk op het vennootschappelijk belang. “De bittere pil [van ontslag] kan dan voor hen wellicht verguld worden met een ruime schadeloosstelling”. Van der Grinten: “Het is een illusie te menen, dat een grote groep van personen die incidenteel bijeenkomen en wier werkelijke kennis van zaken, althans bij de overgrote meerderheid, uiterst beperkt is, tot een besluitvorming kan komend die door verantwoorde overtuiging wordt gedragen. Het instituut van massavergaderingen past niet in een democratisch bestel. Het is een instituut dat thuis behoort in een dictatuur”.

Activistische aandeelhouders in de AvA AvA onderworpen aan regels democratie: lidmaatschapverhoudingen Barrières tegen inbreuk op het vennootschappelijk belang: 2:8 + stakeholders model (Agency 1) algemene bescherming tegen (Agency 3) absenteïsme opportunistische minderheid kapitaal/ meerderheid stemmen besluiten Aandeelhouders delegeren management: probleem van instructiebevoegdheid van de AvA vier kernrechten van de AvA Barrières tegen inbreuk belangen individuele positie van aandeelhouders minderheidsbescherming tegen opportunistische meerderheidsbesluiten (Agency 2)

Activistische aandeelhouders ‘individueel’ Bevoegdheden: Stemmen in het eigen belang (AVA) Mogelijke doelstellingen: belangenparelliteit met de vennootschap (arbitrage) in het algemeen: dienen van aandeelhoudersbelang korte termijn doelen bereiken Verkopen van aandelen (in publieke vennootschappen zonder beperking) ABN Amro

Vraagstuk rond de positie van de aandeelhouders Aan welke normatieve context zijn activistische aandeelhouders gebonden? Concreter: In welke mate mogen de belangen van ándere stakeholders worden bepaald door: de AVA (meerderheidsbesluit tot splitsing) individuele aandeelhouders (“kortetermijndoelstellingen”)

“Amerikaanse toestanden”? Hypothese (Den Boogert): “dat de Ondernemingskamer om de een of andere reden meestal de kant van de aandeelhouders kiest”

Wettelijke argumenten 2:129 2:132/134 (voor niet-structuur vennootschap) 2:162/161a (praktisch gecompliceerd) maar: Meijers/Mast Holding (HR 4-12-92; ook HR 26-10-84) smokkelwaar bij wijziging structuurregime 107a, 114a, 118a Nederlandse corporate governance code + 2:391.5

Nuance n.a.v. 2:359b (De stemgerechtigde kan de volmacht slechts beperken, uitsluiten of een gegeven volmacht herroepen indien:) a. een openbaar bod is aangekondigd of uitgebracht op aandelen in het kapitaal van de vennootschap of op certificaten of de gerechtvaardigde verwachting bestaat dat daartoe zal worden overgegaan, zonder dat over het bod overeenstemming is bereikt met de vennootschap; b. een houder van certificaten of meerdere houders van certificaten en aandelen volgens een onderlinge regeling tot samenwerking al dan niet samen met dochtermaatschappijen ten minste 25% van het geplaatst kapitaal van de vennootschap verschaffen of doen verschaffen; of c. naar het oordeel van de stemgerechtigde uitoefening van het stemrecht door een houder van certificaten wezenlijk in strijd is met het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming. Aanbeveling Commissie CG tot afschaffing niet gevolgd Wettelijke basis voor beschermingsmaatregelen?

Flankerende jurisprudentie (selectie) OK in Zwagerman, maar HR: geen andere voorzieningen dan 356 of zonder onderzoek (1-3-02; zie ook Gucci) HR in Viba: alleen ernstige tekortkomingen in het beleid leiden tot ‘wanbeleid’ (21-2-03) OK in HBG, maar HR: geen r+b grond voor informatierecht AvA (21-2-03) OK in RNA, maar HR: geen contractuele pref (18-4-03) OK in Decidewise, maar HR: geen ‘frivole’ enqu. (24-6-05)

Flankerende jurisprudentie; vervolg OK in Stork: strategie is privilege RvB (17-1-07) HR in ATR Leasing: geen verrassingsbeslissingen (30-3-07) OK in ABN Amro, maar HR: ook: strategie is privilege RvB; geen r+b grond voor uitbreiding 107a, ook gezien werking jegens derde (13-07-07) Versatel I (HR 14-9-07): jur. fusie ter verwatering < ah OK in Versatel II, maar HR: vv alleen als billijke afweging belangen en gebleken noodzaak (14-9-07) OK in DSM, maar HR: bevoegdheid tot opleggen vv met terughoudendheid (14-12-07)  Ook verruimend: Scheipar + Landis (6-6-03; 4-2-05)

Hypothese Veel arresten waarin HR nuanceert of beperkt Tendens tot inperking r + b, die echter grondslag gehele privaatrecht (zie o.m. 2:8, 3:12 en 6:2) Uitspraken die wijzen op formele(re) aanpak “dominantie” voorzitter? LSE / PCM / VNU / Stork / ABN Amro  Terugdringen invloed AvA én individuele ah’s

Fortis De transactie Enquêteprocedure Bijzonder element: goedkeuring door AvA vereist?

Reflectie 1: September 2008 Nationalisatie van Fannie Mae en Freddie Mac: $ 100 mia Verkrijging Merill Lynch door BoA Faillissement Lehman Brothers Crash beurzen, m.n. NYSE Crash koers Fortis

Reflectie 2: Consortium koopprijs Koopprijs voor Cons ($100 miljard) zou vandaag de volgende koopkracht hebben, en nog 8 miljard zakgeld overlaten Citibank 22.500 Morgan Stanley 10.500 Goldman Sachs 21.000 Merrill Lynch 12.300 Deutsche Bank 13.000 Barclays 12.700 Overblijvend zakgeld: 08.000

1 De transactie Wat betekent de ‘nationalisatie’ van Fortis? (Situatieschets ná de overname van ABN Amro door het consortium van drie banken: Fortis, Banco Santander en Royal Bank of Scotland)

Overname door Consortium Fortis Bank Nederland Santander RBS RFS Holding ABN Amro

Splitsing ABN-Amro F Bank Ned RBS Santander ABN Amro NL Niet: LaSalle; Wel: overige buitenlandse onderdelen ABN Amro NL AntonVeneta + overige onderdelen

Twinned share/pers unie/1tier Nationalisatie beurs beurs Fortis SA Fortis NV Statutaire binding: Twinned share/pers unie/1tier 50% 50% 50% Fortis Brussel Fortis Utrecht Ned. Staat koopovk koopovk = = Overig verz Overig bank Fortis Bank NL Fortis Insurance NV Koopsom  24 mia ABN Amro, alth. A in RFS Overige onderdelen

Huidige situatie Ned. staat Fortis NL ABN Amro Fortis Verzekeringen Wat is controle?

2 Enquêteprocedure Essentie van procedure

Gronden enquêteverzoek VEB + ESG Koop van ABN Amro in 2007 te groot risico Onjuiste geruststellende verklaringen aan beleggers Gebrek aan info in crisissituatie:  geen antwoord op vraag waarom: 2 x nationaliseren geen nabetaling nu geen ‘marktprijs’ kon worden onderhandeld geen naleving WOR / SER Fusiegedragsregels 107a niet is gevolgd, en geen ‘compenserende’ maatregelen voor ‘oorlogsrecht’  evenmin duidelijk of een ‘stille curator’ is aangesteld in hoeverre bestuur Fortis buiten spel is gezet Verzoek: onderzoek + 5, resp. 8 voorlopige voorzieningen  Onderzoek toegewezen; vv afgewezen NB:twee fasen twee soorten voorzieningen drie mogelijke uitkomsten (onderzoek, vv, voorzieningen)

Afgewezen voorlopige voorzieningen BAVA (1 en 2 december) Aandeelhouderscirculaire Informatiememorandum Benoeming “supercommissarissen” (non executives) Overige, als OK geraden + (ESG): AvA ter goedkeuring transacties Verbod verdere uitvoering transacties Ontslag alle bestuurders van Fortis + benoeming vervangers

Toegewezen verzoek; enige kanttekeningen Financiering koop AA Prijsvorming verkoop Mate van procesbeheersing RvB Betekenis ‘buitengewone’ omstandigheden Notulen Periode onderzoek Wettelijke bepalingen: 5:59.1 Wft 6:162 BW 2:8.2 BW 2:107a BW WOR Fusiegedragsregels

Uitgelicht: 2:107a BW Ingevoerd in 2004 in het kader van corporate governance-discussie, en gelijktijdig met de versoepeling van de structuurregeling Voordien al ongeschreven recht: instemming AvA bij “structurele” rechtshandelingen (bijv. bij bedrijfsfusie en sterfhuisconstructie) Nederlandse Corporate Governance Code: principe IV.1 Reikwijdte art. 2:107a BW eerder getest in enquêteprocedure inzake ABN Amro (JOR 2007/178)

HR ABN Amro Opsomming transacties lid 1 is niet limitatief; maar daarbinnen elke genoemde transactie restrictief uitleggen; zie bijv. onderdeel c Geen ruimte voor uitbreiding i.v.m. zekerheid in handelsverkeer; geen analogie geen argument op grond van ‘redelijkheid en billijkheid’ Lid 2 bepaalt dat geen externe werking; dat beperkt reikwijdte voorlopige voorzieningen Ondernemingskamer in enquêterecht In Fortis-zaak: rechtsweigering?

Mogelijke rechtsvragen Rechtsweigering ? Verschil LaSalle als één van de activiteiten van ABN Amro Maar: ABN Amro als dé activiteit van Fortisbank NL, Fortisbank NL als dé activiteit van Fortis Brussel, en Fortis Brussel als 50% niet-dochter In hoeverre leidt de statutaire band tussen Fortis SA en Fortis NV tot vatbaarheid van Fortis SA voor enquêteonderzoek ? Hoe wordt 1/3-criterium van 107a lid 1.c berekend nu ABN Amro nog niet is geconsolideerd?

Uitgelicht: 2:8 lid 2 Afwegingsfactoren: 2:8.2 kán regel 107a buiten toepassing stellen Maar: 107a recente wetgeving Zelfde maatstaf als 6:248: “onaanvaardbaar”: zware toets Niettemin: zorgplicht bestuur jegens aandeelhouders op grond van lid 1 Nakoming en concrete invulling daarvan mogelijk door nabetaling te bedingen bij doorverkoop, waarvoor precedenten (Ogem)

Conclusies Bestuur Fortis heeft mogelijk zorgplicht jegens aandeelhouders geschonden door geen compenserende voorziening van de Nederlandse staat bij succesvolle doorstart te bedingen, nu door noodtoestand 107a buiten toepassing werd gesteld onvoldoende zekerheid verkregen kon worden over ‘marktwaarde’ ABN Amro Vergelijk Ogem TBI Geen ongeldigheidsdreiging Wel aansprakelijkheidsdreiging

Analyse Stork Op het nippertje gered Na diepgaande, en niet marginale toetsing Inhoudelijke toetsing Eigen strategie/beleid Door HF voorgestelde alternatieven Rechter zit (bijna) op stoel van ondernemer

Lessen Hedge funds vormen serieuze bedreiging Ondernemingsbeleid is niet exclusieve privilege van het bestuur Beschermingsmaatregelen zijn onbetrouwbare ‘last resorts’, laat staan bescherming tegen vijandige bedoelingen Dus…