Heeft schikken de toekomst? Vereniging voor Mededingingsrecht 22 september 2008 Monique van Oers

- Terminologie (‘what’s in a name?’) - NMa en de bouw: - achtergrond - aanpak (versnelde procedure) - stand van zaken - ‘pending issues’ - Heeft schikken de toekomst? Inhoud

Terminologie -Schikking – overeenkomst waarbij van weerzijde wat wordt toegegeven (met als doel dispuut definitief te beëindigen) -Schikken in het bestuursrecht moeilijk inpasbare figuur (art. 1:3 Awb – artt 8:1 jo 7:1 Awb) -Direct Settlement (‘schikkingsprocedure’) verordening (EG) 622/2008, Pb L171/3 -Essentie: sneller en doeltreffender behandelen van zaken aldus een bijdrage leverend aan effectiever (kartel-)toezicht

Breder NMa-begrippenkader -Reguliere sanctieprocedure (artt. 59 e.v. Mw.) -Toezeggingsbesluiten (artt. 49a e.v. Mw.) -‘Alternatieve handhaving’ -Versnelde sanctieprocedure (NMa in de bouw)

NMa & de bouw Achtergrond -Zembla-uitzending november Parlementaire enquête 2002/2003) -Kartelvorming in diverse bouwmarkten -Wijdverbreide betrokkenheid bouwondernemingen (groot & klein – verspreid over heel Nederland) -Oproep kabinet (2004)} ~500 -Oproep NMa (2004)} clementieverzoeken -Algemene roep om ‘schoon schip’ =>NMa: brede aanpak van problematiek gericht op snelle en daadwerkelijke verandering in sector

Versnelde procedure bouw Uitgangspunten: -Duidelijke voorwaarden vooraf (bij toezending rapport) -Reguliere procedure blijft als mogelijkheid bestaan -Inachtneming van rechten van verdediging -Snelle behandeling -Verkorte besluiten (per onderneming)

Versnelde procedure bouw Voorwaarden: - één centrale gemachtigde / generiek verweer - geen individuele inzage in het dossier - geen individuele hoorzitting - geen betwisting van essentie van het rapport (vastgestelde feiten en juridische beoordeling)

Versnelde procedure bouw NMa bood: - duidelijke specifieke boeterichtsnoeren (maximale boete vooraf te ‘calculeren’) - 15% boetevermindering voor deelname aan versnelde procedure -geen boeteverhogende omstandigheden - snel duidelijkheid - ‘schoon schip-uitstraling’

Versnelde procedure bouw Rechten van de verdediging: -vrije keuze: reguliere of versnelde sanctieprocedure -mogelijkheid om over te stappen (ook in bezwaar) / verlies 15% boetevermindering -centrale gemachtigde recht op inzage in het dossier en indienen van schriftelijke en mondelinge zienswijze -individuele ondernemingen mogelijkheid tot inbreng individuele (financiële) omstandigheden (in primo schriftelijk; in bezwaar ook mondeling)

Versnelde procedure bouw Stand van zaken -12 rapporten / ruim ondernemingen -ruim 90% ondernemingen in versnelde procedure -minder dan 10% in bezwaar (regulier en versneld) -sanctieprocedure per rapport half jaar -afwikkeling alle zaken binnen twee jaar -~50% na bezwaar in beroep (~5% van totaal) -Rechtbank: in versneld 19 uitspraken – in regulier eerste mondelinge behandelingen november Rechtbank heeft tot op heden NMa-besluiten, op twee na, in stand gelaten (een terugverwijzing en één matiging van de boete) -eerste hoge beroepen aangekondigd

“Pending issues” Hangende zaken +19 uitspraken rechtbank (versneld): -Geldigheid & duidelijkheid voorwaarden ‘versneld’ Rb: duidelijk was dat onderneming een keuze had; ‘vrije keuze’ – voorwaarden niet zodanig dat zij er partijen toe ‘aanzetten’ om zichzelf te beschuldigen. -Effect van ‘niet-betwisten’ (niet langer ná primo?) Rb: doordat feiten in primo en bezwaar niet zijn betwist, moeten in beroepsfase feiten en deelname aan de overtreding geacht worden vast te staan (eiser kan niet al beroep alsnog betwisten) -Mogelijkheid NMa om 15% boetevermindering te ‘ontnemen’

Versnelde procedure bouw Balans -Bereidheid sector en krachtinspanningen van NMa hebben er toe geleid dat merendeel bouwondernemingen punt heeft kunnen zetten achter ‘bouwaffaire’ -Sector heeft ‘opdracht’ om schoon-schip gedachte waar te maken -NMa heeft capaciteit om toezicht te houden; in geval van hernieuwd kartelgedrag is hard optreden (Boetecode + recidive) op zijn plaats

Heeft schikken de toekomst? -NMa-adagium: ‘back to normal’ -Waken voor afbreuk clementie-programma -Verdere uitrol NMA-boetepraktijk (op basis van NMa Boetecode) en ontwikkeling van jurisprudentie

Heeft schikken de toekomst? -ruimte voor ‘variaties op het thema’ en ‘case-to-case’ benadering (vgl. NMa besluit in zaak 4014 – Openbaar Groen) -vormgeving via besluit-regime -gevolgen/houding rechter als niet (langer) aan voorwaarden wordt voldaan (art. 6 EVRM / reformatio / ne bis in idem- discussies) -ontwikkeling jurisprudentie tav derde betrokkenen – mogelijke belemmering in verdere ontwikkeling van ‘versneld procederen’