WET VAN 23 DECEMBER 2009: AANDACHTSPUNTEN Prof. David D’Hooghe – KULeuven Advocaat Stibbe (david.dhooghe@stibbe.com) 2 april 2010

Overzicht WET VAN 23 DECEMBER 2009: AANDACHTSPUNTEN Motivering Informatie - selectie - gunning - schorsing gestanddoeningstermijn Wachttermijn - opdrachten boven drempel - opdrachten onder drempel Verhaalprocedures en verhaalinstanties - verhaalprocedures - gelijkschakeling gewone rechter en Raad van State - toepassingsproblemen in de praktijk? Wat met de begunstigde van de opdracht? Curiosa

I. Motivering “GEMOTIVEERDE” BESLISSING A posteriori opstellen motivering aanwending onderhandelingsprocedure? Impact op preventieve rechtsbescherming? Verdergaande verplichtingen in andere reglementeringen (Wet Formele Motivering) Opsomming in art. 65/5: quid andere elementen / beslissingen? Onregelmatigverklaring: exemplatieve opsomming (cfr. ‘met name’)? Andere redenen? (art. 65/ 5, 6°) “relatieve” voordelen van de gekozen offerte (art. 65/ 5, 7°): beoordeling van elk van de offertes in het licht van de gunningscriteria?

II. Informatie SELECTIE Niet-selectie: quid de geselecteerden? “uittreksel” van de beslissing Geen wachttermijn MAAR geen volgende uitnodiging voor volgende fase (art. 65/ 7, §1) Sanctie? Voorlopige maatregelen in gemeenrechtelijke zin? “Onmiddellijk” (art. 65/ 7, §1 en §2) → ‘onverwijld en uiterlijk binnen 15 dagen’ GUNNING - ‘gunningsbeslissing’? Quid tussentijdse beslissingen bij onderhandelingsprocedure? Begrip ‘betrokken inschrijver’ (art. 65/ 1, 8°) - dubbele verzendingswijze Sanctie? SCHORSING GESTANDDOENINGSTERMIJN (art. 65/ 8, §2) Indien wel een vordering is ingesteld: dag waarop verhaalsinstantie beslissing heeft genomen (NIET kennisgeving van de beslissing)

III. Wachttermijn OPDRACHTEN BOVEN DE DREMPELS Vrijwillige standstill bij selectie Gefaseerde onderhandelingsprocedure: wanneer standstill mogelijk / verplicht? art. 65/1, 8°: niet definitief uitgesloten van deelname aan de procedure art. 65/8, §1: kennisgeving onmiddellijk na de gunningsbeslissing (art. 65/1, 10°: gekozen inschrijver aanwijzen): quid finale contractsbesprekingen zonder terugvalscenario? “sluiting van de opdracht” (↔ “mag de procedure worden verder gezet”) 15 dagen vaste termijn of minimumtermijn? “exacte duur”: wat bij vergissingen? “in geen geval”: altijd 15 dagen (andere inschrijver? andere verhaalsinstantie? ook indien er reeds uitspraak is?) Slechts “uitnodiging” om aanbestedende instantie te verwittigen Onderzoeksplicht in hoofde van aanbestedende instantie? Schorsing uitvoering opdracht van rechtswege begunstigde onverwijld in kennis stellen: verplichting deze te betrekken in schorsingsprocedure? noodoplossingen voor tussenperiode (onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking?)

III. Wachttermijn OPDRACHTEN ONDER DE DREMPELS Werken > waarde helft drempel en drempel: verplichte wachttermijn Vrijwillige standstill Immuniteit contract? (zie (art. 65/30)

IV. Verhaalprocedures en verhaalinstanties VERNIETIGING (60 dagen) “Elke persoon die een belang heeft of heeft gehad om een bepaalde opdracht te bekomen” (art. 65/14 versus art. 65/17: “elke belanghebbende”) SCHORSING (15 dagen) Geen MTHEN, wel belangenafweging Overige ontvankelijkheidsvoorwaarden (UDN? 584 Ger.W.: urgentie?) Belangenafweging: verplichting voor verhaalinstantie?

IV. Verhaalprocedures en verhaalinstanties ONVERBINDENDVERKLARING (30 dagen / 6 maanden) elke belanghebbende quid door aanbestedende instantie zelf? (eenzijdige verbreking?) aanbestedende instantie en begunstigde worden “betrokken”? Wat? Hoe? vernietiging contract? (zie art. 65/19) traditionele vernietigingsleer? (zie art. 65/21) uitzondering: dwingende reden van algemeen belang (zie art. 65/20) → verplichting alternatieve sanctie? niet toepasselijk indien geen Europese bekendmaking Vooraf bekendmaking van aankondiging van vrijwillige transparantie ex ante 10 dagen na bekendmaking aankondiging van gegunde opdracht ALTERNATIEVE SANCTIES (6 maanden) Ambtshalve of op verzoek van de belanghebbende (belang bij boete: storting aan schatkist)? Mogelijkheid of verplichting (art. 65/22, §1: “kan” ↔ art. 65/22, §2: “legt op”) “alle factoren in aanmerking nemen” Quid belang indien “kansen om de opdracht te bekomen niet negatief beïnvloed” Termijn: 6 maanden (quid indien incidenten lopende eerdere procedures?)

IV. Verhaalprocedures en verhaalinstanties SCHADEVERGOEDING (5 jaar) - Personen die zijn benadeeld (art. 65/16) Uitzondering 1382 BW? Verlies van een kans Uitzondering causaal verband enkel voor klassieke sectoren

IV. Verhaalprocedures en verhaalinstanties GELIJKSCHAKELING GEWONE RECHTER EN RAAD VAN STATE… Onderscheid objectief en subjectief beroep? Raad van State doet deels uitspraak over schadevergoeding (tergend en roekeloos – art. 65/27) Burgerlijke rechter: vernietiging eenzijdige administratieve rechtshandeling (voorheen dan niet geval?) 60 dagen termijn Rechtsmachtverdeling: “administratieve overheid” (art. 65/24) Niet-gedefinieerd begrip: verantwoordelijkheid voor invulling door rechtspraak? Laatste woord gewone rechter Bij twijfel: beide instanties vatten? (gedwongen) forumshopping wordt in de hand gewerkt… Wat indien verkeerde instantie aangeduid werd door aanbestedende instantie? Impact op rechtsgevolgen (inter partes – erga omnes) Impact op procedure (termijnen, dossier, …)

IV. Verhaalprocedures en verhaalinstanties TOEPASSINGSPROBLEMEN IN DE PRAKTIJK? Neerlegging dossier en vertrouwelijkheid? wat is dossier (administratief dossier)? verplichting volledig dossier over te leggen? quid tegenspraak en deontologie voor burgerlijke rechter? hoe functioneert dit bij procedure in de praktijk (neerlegging dossier ter zitting bij burgerlijk kort geding)? tussenvonnis over vertrouwelijkheid? Andere reglementeringen? (Openbaarheid van bestuur)? - Geen regeling van procedure (zowel bij onverbindendverklaring als bij overige) Procedure-incidenten? Geen termijn regeling verloop procedure Geen termijn voor uitspraak Tussenkomsten? - Regeling van situatie voor periode lopende de procedure (voorlopige maatregelen?)

V. Wat met de ‘begunstigde’ van de opdracht? Mogelijkheid / verplichting om standstill correct te doen naleven door aanbestedende instantie? Mogelijkheid / verplichting om maatregelen ter inperking onverbindend verklaring te doen naleven door aanbestedende instantie (art. 65/18)? Precontractuele / buitencontractuele aansprakelijkheid van aanbestedende instantie na schorsing van uitvoering opdracht van rechtswege? Onverbindendverklaring / alternatieve sanctie (inkorting opdracht): buitencontractuele aansprakelijkheid of overmacht? Begunstigde “in kennis stellen”? Al dan niet van meetafaan betrekken in procedure?

VII. Curiosa Verhaalinstantie moet de tekst van alle uitspraken die zij doet met toepassing van art. 65/18 (???) over aan de Eerste Minister (art. 65/25) Hoe? Wanneer? Sanctie? Verplichting voor verhaalsinstantie om verzoek tot schorsing “onmiddellijk” mee te delen aan aanbestedende instantie (ook burgerlijke rechter) (art. 65/25) Wat met de Wet van 16 juni 2006?