ESF & Aanbesteding(s)recht What’s new in town? Ria Fhijnbeen (Directie WBJA, Afdeling JA-BBS) Stephan Niemeijer (Agentschap SZW)

Wat gaan we (niet) doen? Workshop is geen cursus aanbesteding Focus op: “Waar let het Agentschap op bij de beoordeling van projecten zodat u weet waar u aan moet voldoen” Vragen / input van uw kant worden op prijs gesteld Inhoud in twee delen: Juridisch kader en jurisprudentie in vogelvlucht Gewijzigd uitvoeringsbeleid Agentschap SZW 2

Inhoud 1e deel I. Juridisch kader (samenhang) aanbesteding en ESF Inhoud Europese en nationale (ESF-)regelgeving (vogelvlucht) Standpunt EC v.a.2003 “passende mate van openbaarheid” gevolgd door (AG)SZW voor uitvoering ESF (HPA schema) IV. Recente jurisprudentie HvJ 13-11-2007 An Post (B-diensten) 12-02-2008 Cie-Italie (Opdrachten onder drempel) V. Wanneer wel / niet duidelijk grensoverschrijdend belang 3

Juridisch kader aanbesteden en ESF EG–Verdrag(sbeginselen) Richtlijn 2004/18/EG » Bao (klassieke overheid) Richtlijn 2004/17/EG » Bass (speciale sectoren) Jurisprudentie HvJ (transparant, objectief, non-discriminatoir en geen disproportionele eisen) ESF-Verordening 1083/2006 (artikel 9 lid 5) Subsidieregeling ESF 2007-2013 (met HPA als bijlage 3 bij regeling) Algemene beginselen aanbestedingsrecht (Conformed/vrijwillig) Algemene wet bestuursrecht (Awb), o.m. a.b.b.b.”s. art. 12, (verbod discrminatie) 28 (vrij verkeer goederen 43, (recht van vestiging) 49 (vrij verkeer van diensten) Afgeleid zie artikel 2 richtlijn Transparantie Non discriminatie en gelijkheidsbeginsel Wederzijdse erkenning evenredigheidsbeginsel LID 5 De uit de fondsen gefinancierde concrete acties zijn in overeenstemming met het Verdrag en met alle krachtens het Verdrag vastgestelde besluiten Awb van toepassing op besluiten ter voorbereiding van privraatrechtelijke handelingen, m.u.v. beroep bezwaar Let op korte opsomming niet alles zal ik op ingaan 4

Juridisch kader / EG-verdragsbeginselen EG-verdrag (basis voor aanbestedingsrichtlijnen en ESF-Verordening) met name artikel 12 (verbod op discriminatie naar nationaliteit) artikel 28 vrij verkeer van goederen artikel 43 vrij verkeer van diensten artikel 49 (vrij verkeer van diensten) Alsmede daarvan door HvJ afgeleide beginselen (zie r.o.2 richtlijn) transparantiebeginsel non-discriminatie en gelijkheidsbeginsel beginsel van wederzijdse erkenning evenredigheidsbeginsel Oftewel TON-principes (transparant, objectief en non-discriminatoir) art. 12, (verbod discrminatie) 28 (vrij verkeer goederen 43, (recht van vestiging) 49 (vrij verkeer van diensten) Afgeleid zie artikel 2 richtlijn Transparantie Non discriminatie en gelijkheidsbeginsel Wederzijdse erkenning evenredigheidsbeginsel LID 5 De uit de fondsen gefinancierde concrete acties zijn in overeenstemming met het Verdrag en met alle krachtens het Verdrag vastgestelde besluiten Awb van toepassing op besluiten ter voorbereiding van privraatrechtelijke handelingen, m.u.v. beroep bezwaar Let op korte opsomming niet alles zal ik op ingaan 5

Juridisch kader / Europese regelgeving Europese aanbestedingsrichtlijnen 2004/18/EG voor overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten => voor klassieke overheid 2004/17/EG => voor speciale sectoren Doel Het voltooien van de gemeenschappelijke markt Bijkomend voordeel: “better value voor for taxpayers money” ESF-Verordening 1083/2006 (zie met name 9 lid 5) De uit de fondsen gefinancierde concrete acties zijn in overeenstemming met het Verdrag en met alle krachtens het Verdrag vastgestelde besluiten Jurisprudentie HvJ Richtlijn van 31 maart 2004 Zie hier ook de samenhang/ relatie ESF en aanbesteden De term krachtens….. 6

Juridisch kader / Nationale regelgeving Nationale aanbestedingsregelgeving Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) implementatie van richtlijn 2004/18/EG Besluit aanbestedingsregels voor speciale sectoren (Bass) implementatie van richtlijn 2004/17/EG Subsidieregeling ESF 2007-2013 met HPA als bijlage 3 bij regeling Algemene wet bestuursrecht (Awb) Richtlijn van 31 maart 2004 7

II. Europese en nationale regelgeving / Toepasselijkheid richtlijn (en Bao) Hoofdregel Drie voorwaarden voor toepassing: een aanbestedende dienst (w.o. publiekrechtelijke instelling) verleent een overheidsopdracht met een geraamde waarde gelijk of boven de drempelwaarde. Let op: Indien geen aanbestedingsregime van toepassing bestaat dus geen aanbestedingsplicht maar altijd aantonen kosten marktconformiteit. 1. aanbesteding 2. offerteprocedure 3. 1 leverancier na benchmark minimaal 3 partijen Bij vrijwillig kiezen voor aanbestedingsprocedure dan gelden wel de algemene beginselen aanbestedingsrecht, (Hoge Raad, Conformed) Voor uitvoering ESF zijn aanbestedingsregels alleen van toepassing als ontvanger aanbestedingsplichtig is. (Arrest Mannesheim/ 8

II. Europese en nationale regelgeving / Voorwaarde drempelwaarden Hoogte drempelwaarde afhankelijk van: De soort aanbestedende dienst (rijk of decentraal/publiekrechtelijk instellingen) En de soort dienstverlening (A of B) Drempelbedragen worden elke 2 jaar vastgesteld, laatstelijk december 2007 voor 2 jaar € 133.000 Rijk A-dienst € 206.000 Decentraal/Publiek B-dienst 9

II. Europese en nationale regelgeving / Richtlijn (Bao) niet of niet geheel van toepassing Sommige opdrachten vallen geheel of deels buiten de werking van de richtlijn (en Bao), zoals: Opdrachten met een geraamde waarde kleiner dan de daarvoor geldende drempel (artikel 7) Opdrachten vallend onder bijlage II-B van richtlijn 2004/18/EG (artikel 21, gedeeltelijk) Concessie overeenkomst voor diensten 17 richtlijn, 16 Bao 10

II. Europese en nationale regelgeving / Richtlijn (Bao) niet of niet geheel van toepassing Vraag: Gelden er wel regels als richtlijn/Bao niet (geheel) geldt? Antwoord: Ja, blijkt uit beschikkingen en arresten van HvJ. Fundamentele regels EG-Verdrag Non-discriminatie (naar nationaliteit) niet te eng»transparantie Belangrijk arrest TelAustria van 7 december 2000 (C-324/98) (concessieovk voor diensten) Fundamentele regels verdrag resulteert in een verplichting tot het in acht nemen van een ’passende mate van openbaarheid’ voor ‘elke potentiele inschrijver’. 11

III. Standpunt EC vanaf 2003 “passende mate van openbaarheid” -Visie EC. Opdrachten buiten de werkingssfeer van de richtlijn: Steeds een passende mate van openbaarheid Dus ook voor II-B diensten en voor opdrachten onder de drempel!!! -Eind 2003 volgt AGSZW voor uitvoering ESF standpunt EC n.a.v. HvJ (Wie betaalt, bepaalt?) -In 2004 visie EC hierover door AG – voor B-diensten en onder de drempel verwerkt in HPA 4e bullit. Het bewuste schema met grensbedragen. Hoe hoger hoe meer transparantie (vooraf bekendmaken!!) 12

III. Standpunt EC vanaf 2003 “passende mate van openbaarheid” Uitleg “pmvo” in arresten HvJ niet echt concreet. EC heeft uitleg jurisprudentie/standpunt neergelegd in interpretatieve mededeling (Pb C 179.2) van 1 augustus 2006. Basisnorm: door hanteren passende mate van openbaarheid wordt dienstenmarkt voor mededinging geopend. Hoe groter bedrag hoe meer bekendmaking 2e bullit arresten Coname Parken Brixen en Coname basisnorm door hanteren passende mate van openbaarheid wordt dienstenmarkt voor mededeingen geopend ook als richtlijn niet of niet geheel van toepassing gelden fundamentele regels relevantie interne markt (verantwoordelijkheid ad) Bekendmaking; hoe groter bedrag meer ruchtbaarheid 13

IV. Recente jurisprudentie HvJ EC heeft visie ‘pmvo’ uitgeprobeerd door middel van zogenaamde ‘inbreukprocedures’ (omdat volgens EC vooraf had moeten worden aanbesteed) op te starten in 2003 bij HvJ Cie/Ierland (An-Post) 13-11-2007 Cie/Italie (Kaderwet openbare werken) 21-02-2008 Arresten te lezen op web-site Agentschap SZW, of www.pianoo.nl of www.europadecentraal.nl => Commissie in ongelijk gesteld Infractieprocedure is toezicht procedure die kan worden opgestart door diensten van de EC om naleving van Verdrag en op basis van Vedrag gebaseerde regels. Finse Keukenzakak van de EC tegen Finland/wegens niet naleven transparantieverplichting bij een opdracht beneden de drempel An-Post. Ierland heeft opdracht voor het verlenen van sociale uitkeringen aan uitkeringsgerechtigden rechtstreeks gegund aan An-Post. De cie is een inbreukprocedure tegen Ierland gestart omdat de opdracht volgen haar vooraf bekend had meoten worden gemaakt. 14

IV. Recente jurisprudentie HvJ / An Post (B-diensten) Arrest van 13 november 2007 (C-507/03) over (I)I B diensten. Hierin 2 vragen centraal: Of een aanbestedende dienst altijd moet voldoen aan de artikelen 43 en 49 EG-verdrag? Of te wel meer specifiek of de zgn. opdrachten B-diensten op enigerlei wijze vooraf bekend gemaakt zouden moeten worden? 15

IV. Recente jurisprudentie HvJ / An Post (B-diensten) Uitgangspunt HvJ is dat er bij B-diensten geen grensoverschrijdend belang is. Bij B-diensten gelden slechts 2 verplichtingen: regels technische specificaties publicatieplicht ex post (achteraf) ……tenzij, een duidelijk grensoverschrijdend belang, dan geldt wel transparantieplicht. DUS: wel vooraf bekendmaken bij een duidelijk grensoverschrijdend belang 16

IV. Recente jurisprudentie HvJ / An Post (B-diensten) “Duidelijk” moet worden aangetoond Volstaan met het stellen is niet voldoende. Immers rechter mag niet uitgaan van vermoedens. EC in An-Post zaak bij HvJ niet in geslaagd duidelijk grensoverschrijdend belang aan te tonen. Dus geen plicht tot ex ante (vooraf) bekendmaken! 17

IV. Recente jurisprudentie HvJ / Cie/Italie opdrachten onder drempel Arrest van 21 februari 2008 (412/04) over Kaderwet openbare werken Uitgangspunt HvJ: bij opdrachten onder de drempel geen sprake van grensoverschrijdend belang. Alleen bij “duidelijk” grensoverschrijdend belang enige mate van verplichting tot openbaarheid HvJ herhaalt An-Post legt nadruk op interstatelijk verkeer (tussen leveranciers in EU lidstaten) 18

V. Wanneer wel of niet duidelijk grensoverschrijdend belang? Objectieve criteria zijn er (helaas) niet Arrest van HvJ van 15 mei 2008 (SECAP) geeft “indicatoren” voor grensoverschrijdend belang en herhaalt nog eerdere arresten: richtlijn niet van toepassing onder drempel fundamentele regels Verdrag moet altijd in acht worden genomen vooropgesteld dat betrokken opdrachten een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont

V. Wanneer wel of niet duidelijk grensoverschrijdend belang? Volgens HvJ relevante punten (bij werken) zijn dan (niet limitatief en in onderlinge samenhang bezien) de geraamde waarde van de opdracht de technische aard van de opdracht de plaats van de uitvoering Dus in grensregio’s eerder duidelijk grensoverschrijdend belang dan in noorden of midden van het land. In beginsel is het ter beoordeling aan aanbesteder of aan criterium grensoverschrijdend belang is voldaan, hetgeen kan worden getoetst door rechter (r.o. 30) In toekomst verwachting nadere invulling HvJ

VRAGEN?

Wijzigingen HPA versie april 2009 Vooraf: Nieuwe versie handleiding projectadministratie (HPA), hoofdstuk 4. Toepasbaar op alle projecten programmaperiode 2007-2013 Rechtsontwikkelingen hebben geleid tot een aanpassing van het uitvoeringsbeleid. Vastgelegd in de nieuwe versie van de HPA december 2008, aangepast in arpril 2009 (tabel(

Tabel blz. 44/45 HPA A-diensten: boven de drempel => volledig aanbestedingsregime (geen onderscheid zonder of met duidelijk grensoverschrijdend belang) Waarom geen onderscheid?

Tabel blz. 44/45 HPA A-diensten: beneden de drempel zonder duidelijk grensoverschrijdend belang => geen aanbestedingsregime van toepassing Wél aantonen marktconformiteit d.m.v. (Europese) openbare aanbesteding Transparante offerteprocedure Keuze leverancier (dmv benchmark minimaal 3 partijen) NB: Wat u ook doet, doe het vooraf Langslopen van de tabel. Drie variabelen: A/B dienst (voorbeelden) Boven/ onder grensbedrag Wel/ geen grensoverschrijdend belang

Tabel blz. 44/45 HPA A-diensten: beneden de drempel met duidelijk grensoverschrijdend belang => geen aanbestedingsregime van toepassing Wél aantonen marktconformiteit én enige mate van transparantie (voorafgaand bekendmaken) Enige mate van transparantie betekent dat er vooraf de behoefte gepeild is bij met name buitenlandse aanbieders om de offreren om de betreffende dienst. Dit komt al heel snel in de buurt van een aanbestedingsprocedure.

Tabel blz. 44/45 HPA B-diensten: boven de drempel zonder duidelijk grensoverschrijdend belang => beperkt regime technische specificaties (artikel 23) moet gelijke toegang garanderen en geen belemmering vereist bestek b.v. middels offerte-procedure met minimaal 3 partijen. benchmark voldoet niet achteraf melden aan EC (artikel 35, lid 12 t/m 17) Enige mate van transparantie betekent dat er vooraf de behoefte gepeild is bij met name buitenlandse aanbieders om de offreren om de betreffende dienst. Dit komt al heel snel in de buurt van een aanbestedingsprocedure.

Tabel blz. 44/45 HPA B-diensten: boven de drempel met duidelijk grensoverschrijdend belang => beperkt regime technische specificaties (artikel 23) moet gelijke toegang garanderen en geen belemmering vereist bestek b.v. middels offerte-procedure met minimaal 3 partijen. benchmark voldoet niet achteraf melden aan EC (artikel 35, lid 12 t/m 17) én 3. enige mate van transparantie (vooraf bekendmaken) Enige mate van transparantie betekent dat er vooraf de behoefte gepeild is bij met name buitenlandse aanbieders om de offreren om de betreffende dienst. Dit komt al heel snel in de buurt van een aanbestedingsprocedure.

Tabel blz. 44/45 HPA B-diensten: beneden de drempel zonder duidelijk grensoverschrijdend belang => geen aanbestedingsregime Wél aantonen marktconformiteit d.m.v. (Europese) openbare aanbesteding Transparante offerteprocedure Keuze leverancier (dmv benchmark minimaal 3) NB: Wat u ook doet, doe het vooraf Hier zit waarschijnlijk de grootste bulk en winst voor u! Enige mate van transparantie betekent dat er vooraf de behoefte gepeild is bij met name buitenlandse aanbieders om de offreren om de betreffende dienst. Dit komt al heel snel in de buurt van een aanbestedingsprocedure.

Tabel blz. 44/45 HPA B-diensten: beneden de drempel met duidelijk grensoverschrijdend belang => geen aanbestedingsregime Wél aantonen marktconformiteit én enige mate van transparantie (voorafgaand bekendmaken) Enige mate van transparantie betekent dat er vooraf de behoefte gepeild is bij met name buitenlandse aanbieders om de offreren om de betreffende dienst. Dit komt al heel snel in de buurt van een aanbestedingsprocedure.

“Duidelijk grensoverschrijdend belang” (toetsing) Uitgangspunt: aanbestedende dienst is verantwoordelijk voor beantwoording van deze vraag. Twee vragen die wellicht helpen: Is het waarschijnlijk dat de opdracht voor een in een ander land gevestigde marktpartij interessant kan zijn? Is het, gezien de aard van de dienstverlening waarschijnlijk / realistisch dat zo’n marktpartij ook daadwerkelijk voor die opdracht in aanmerking zou komen? Als aanbestedende dienst van mening is dat hiervan geen sprake, onderbouwing hiervan opnemen in projectadministratie. Eventueel vooraf voorleggen aan AGSZW. AGSZW toets marginaal op aannemelijkheid en consistentie (plausibiliteit) Bij twijfel: neem transparantiebeginsel in acht Zie ook interpretatieve mededeling: Verantwoordelijkheid van de aanbestedende dienst. Beslissing gebaseerd op een evaluatie van de individuele omstandigheden van het geval in kwestie. Zoals het onderwerp of de geschatte waarde van de opdracht., de kenmerken van de sector (omvang en structuur van de markt, handelspraktijken enz) en ook de geografische ligging van de plaats van uitvoering.

Toetsing aanbestedingsprocedure AGSZW Bekendmaking van de aanbesteding Bestek Selectiecriteria Gunningsmatrix Proces-verbaal Brieven Publicatie van de gunning (< 48 dagen aan BOPEG) Aansluiting prestatie / facturen met overeenkomst! Selectiecriteria hebben betrekking op de kwaliteit van de aanbieder Gunningscriteria hebben betrekking op de kwaliteit van de aanbieding. Kan zijn de laagste prijs of de economisch meest voordelige aanbieding.

VRAGEN? 32