Mededinging, staatssteun en aanbesteden Bijeenkomst de Overheid als ondernemer    11 februari 2014 Ann-Marie Kühler, jurist Lisanne Vis-Boer, adviseur 6

Europese mededingingsregels en raakvlak met interne marktregels Europees mededingingsrecht vastgelegd in Europees recht: - 3 VWEU: Unie exclusief bevoegd tot vaststelling mededingingsregels die voor werking interne markt nodig zijn. Regels betreffende de mededinging in 101 ev: - 101 VWEU: verbod voor onderneming tot maken van mededingingsbeperkende afspraken (kartelverbod) - 102 VWEU: verbod ondernemingen op maken van misbruik machtspositie - 106 VWEU: mededingingsrecht ook van toepassing op openbare bedrijven en ondernemingen waaraan bijzondere of uitsluitende rechten worden verleend (let ook op 18 VWEU: non discriminatie naar nationaliteit). Uitzonderingsregeling voor DAEB - Concentratietoezicht: Verordening 139/2004 bij fusies en overnames van overheidsbedrijven/ondernemingen Dus: Europees mededingingsrecht van toepassing op: ondernemingen, overheid als onderneming, openbare/overheidsbedrijven, verlening exclusieve rechten?

Raakvlak met staatssteun en aanbesteden - Staatssteun: 107 VWEU ev: Regime voor steunmaatregelen die de mededinging vervalsen of ongunstig beïnvloeden Aanbesteden: overweging 2 richtlijn 2004/18 ev.: Voor europees aanbestedingsplichtige overheidsopdrachten aanbestedingsregels opgesteld om ervoor te zorgen dat (onder meer) daadwerkelijke mededinging bij overheidsopdrachten gegarandeerd wordt Dus: mededingingsregels met name gericht op ondernemingen en eerlijke mededinging staatssteunregels en aanbestedingsregels met name gericht op overheden vanuit hun rol als overheid, maar in verhouding met ondernemingen waarbij eerlijke mededinging moet worden gewaarborgd

Essentiële begrippen (1) Overheid als onderneming = iedere entiteit die (ongeacht rechtsvorm of financieringswijze) optreedt als aanbieder van goederen of diensten op een markt = plaats waar vraag en aanbod bij elkaar komen. Denk ook aan PPS, pupus, stichtingen, overheidsbedrijven Overheidsprerogatief (overheids/openbaar gezag): ‘taken die voortkomen uit soevereiniteit van de staat’ – dit zijn geen ondernemingsactiviteiten De markt moet naar relevantie worden afgebakend, zowel geografisch als naar product en dienst Bij mededinging/marktwerking gaat het om het optimaliseren van efficiëntie. Deze economische notie botst soms met een overheidstaak van algemeen belang (onderwijs, cultuur, zorg)

Essentiële begrippen (2) Overheid als overheid: bijvoorbeeld als publieke opdrachtgever of financier jegens een marktpartij of een overheids-onderneming. Maar ook een overheid die bijv. een andere overheid of onderneming een bijzonder of exclusief recht verleent handelt als overheid Belangrijk: de nuttig effect norm van het HvJEU: de overheid als overheid mag marktpartijen niet stimuleren om het kartel- of misbruikverbod te overtreden Ook de overheid als overheid moet zich houden aan de gedragsregels van de Wet M&O.

De drie petten Overheid als opdrachtgever de markt betreden  aanbestedingsregels, met inachtname van mededingingsregels Overheid als financiële steunverlener (niet-marktconform) aan ondernemingen  staatssteunregels, met inachtname van mededingingsregels Overheid als ondernemer de markt betreden  Europese en nationale mededingingsregels (ACM) Vertellen wat we gaan behandelen vandaag: aanbesteden, staatssteun, mededingingsrecht. Allereerst goed te beseffen dat wanneer je als decentrale overheid bepaalde beleidskeuzes maakt, dat ook consequenties heeft voor de vraag welke interne marktregels van toepassing zijn. Toelichten via voorbeeld. Gemeente wil milieuvervuilende activiteiten tegen gaan. Je kan als overheid zelf optreden, dus vergunningstelsels in het leven roepen, regels stellen. Doe je dat kom je met de vrij verkeersregels en dienstenrichtlijn in aanmerking. Eisen aan regels en vergunningstelsels. Overheidsmaatregelen vormen snel een beperking van het vrij verkeer. Andere optie is als overheid als opdrachtgever de markt op te gaan. Duurzaamheidseisen stellen. Derde optie is financiele transacties met ondernemingen. Denk aan subsidies aan bedrijven die milieuvriendelijk produceren etc. Denk aan staatssteun.

Europees aanbesteden en mededinging Waar raakt aanbesteden mogelijk mededinging? Praktijkvoorbeelden: Alleenrecht gemeente aan SW-bedrijf voor groenonderhoud Opwekken biogas uit afvalwater-zuiveringsactiviteiten door waterschap Afspraken over het inzetten van gewonnen bagger en zand bij de uitvoering van infrastructurele projecten door provincie Naast bekende vraagstukken (inschrijverskant) Mededinging of niet?

Publieke samenwerking Alleenrechtverlening: overheid als overheid die exclusief recht verleent aan andere overheid (als overheid of als ondernemer?). Hoe verleen je non-discriminatoir en transparant een exclusief recht? Wanneer verricht een overheid marktactiviteiten? Inbesteding: gaat het om marktactiviteiten? Hoe autonoom zijn decentrale overheden in het van de markt mogen houden en zelf organiseren van bepaalde activiteiten? Wat is een ‘echte bestuurlijke samenwerking’? Samenloop met DAEB en concessies (exclusieve rechten) Nuttig effectnorm?

‘Bevoordelen’ van eigen organisatiedelen? Vanuit welke rol handelt de overheid? Overheid als onderneming: mededingingsrecht in acht nemen. Overheid als overheid: nuttig effect norm

Vanuit de inschrijvende kant Nuttig effect norm: overheid als aanbestedende dienst: niet ongunstig (laten) beïnvloeden concurrentie en eerlijke mededinging onder inschrijvers Combinatievorming, onderaanneming Geen mededingingsbeperkende selectie of gunningscriteria hanteren (voorbeeld: ‘0,01 cent onder de laagste prijs’) Melden van mededingingsbeperkend gedrag bij ACM

De lessen…. Vanuit aanbestedingsregels: stel vast: overheid als overheid (opdrachtgever) of overheid als ondernemer (opdrachtnemer) Werking van het europees mededingingsrecht bij opdrachtgevers: vanuit overwegingen Aanbestedingsrichtlijn en nuttig effectnorm: eerlijke mededinging niet ongunstig beïnvloeden Werking van europees mededingingsrecht vanuit ‘opdrachtnemer’: bij ondernemingsactiviteiten in acht nemen - Exclusieve rechten (alleenrecht, concessie, DAEB): op zich niet verboden maar wel in overeenstemming met verdragsregels - Nationaal: gedragsregels voor overheden (‘het bestuursorgaan’) die de markt betreden van toepassing. Zie verder ACM.

Staatssteun en mededinging Achtergrond staatssteunverbod: Controle op overheidssteun aan ondernemingen zeer belangrijk instrument bij uitvoering van mededingingsrecht EU Doel Europees mededingingsrecht: scheppen gelijke voorwaarden voor alle ondernemingen interne markt Concurrentievervalsende steunmaatregelen (bevoordeling) niet toegestaan = Verbod op staatssteun aan ondernemingen

Europa en staatssteun Artikel 107, lid 1 VWEU (cumulatief) Met staatsmiddelen bekostigd voordeel: niet-marktconform Onderneming zou voordeel niet via normale commerciële weg hebben verkregen Voordeel is selectief (dreigend) Ongunstig effect op mededinging en handelsverkeer tussen de lidstaten Kansen worden geboden door alle vrijstellingen!

Uw organisatie en staatssteun…? Ja! Rekening houden met staatssteun bij: Cultuur en sport Woningcorporaties Nadeelcompensatie bij bedrijfsverplaatsing Subsidies voor agrariërs Milieu: hernieuwbare energie en energiebesparing Grondtransacties (ook erfpacht, opstal, erfdienstbaarheid) Revolving funds: Garanties en leningen … En: Aanvragen en besteden Europese subsidies: overheid als subsidieontvanger en subsidieverstrekker

Wat is staatssteun? Wet- en regelgeving: 1. Verbod artikel 107 VWEU 2. Uitzonderingen artikel 107 VWEU (melding) Natuurrampen Economische bedrijvigheid en regionale ontwikkeling Cultuur en cultureel erfgoed 3. Horizontale regelgeving (melding) 4. Sectorspecifieke regelgeving (melding) 5. Vrijstellingsverordeningen (geen melding) De-minimis-steun (< €200.000 in 3 jaar) (DAEB, landbouw) Algemene Groepsvrijstellingsverordening (AGVV) MKB Landbouwvrijstellingsverordening Let op: specifieke voorwaarden voor bijzondere vormen van steun (grondtransacties, garanties, risicokapitaal, (achtergestelde) leningen)

Vrijstellingen: alleen kennisgeving (of zelfs dat niet) Kansen worden geboden door vrijstellingen! De minimis: steun minder dan 2 ton over drie jaar De minimis DAEB: tot 500.000 euro AGVV: Milieu (o.a. hernieuwbare energie, aanschaf vervoersmiddelen) MKB, werkgelegenheid en opleiding O&O&I Risicokapitaal Regionale steun MKB Landbouwvrijstelling NIEUW per medio 2014: cultuur, sport, infrastructuur, innovatieclusters, breedband, agro-milieumaatregelen, Structuurfondsen… Koepelvrijstellingen: Cultureel erfgoed (Nationale monumentenregeling) Catalogus Groenblauwe Diensten Omnibus decentraal regeling voor O&O&I DAEB woningcorporaties

Quiz! Is hier sprake van staatssteun? Overdracht fondsen van ministerie aan provincie Europese subsidie via de gemeente naar een bedrijf Subsidie aan een natuur- en landschapsbeheerorganisatie

Raakvlakken met EU mededinging Welke pet heeft u op? Als opdrachtgever de markt op? > aanbesteden + Als financiële steunverlener aan ondernemingen? > staatssteun + Als ondernemer zelf de markt op? > mededinging Staatssteun raakt EU mededinging bij economische activiteiten: Grondtransacties Revolving funds: Garanties en leningen Overheidsdeelname in bedrijven Overheidsbedrijven

Casus Innovatieve MKBer krijgt geen lening bij bank Risico te groot bevonden MKBer vraag provincie garant te staan voor de lening Welke pet heeft u op? Staatssteun: Ja, MKBer steunen Niet-marktconforme premie rekenen voor garantie Of een subsidie geven Vrijstellingen in staatssteunregels voor innovatief MKB Mededinging: Nee, MKBer niet steunen Met garantie geven handelt overheid als onderneming Actief op financiële markt EU Mededingingsregels

Casus Lokale voetbalclub wil extra sportvelden aanleggen: trekken nieuwe leden inkomsten genereren door verhuur aan andere sportclubs Economische crisis: geen budget Grond in eigendom van gemeente Gemeente wil grond overdoen aan voetbalclub Welke pet heeft u op? Staatssteun: Ja, onderneming steunen Geen grondverkoop (economisch), maar subsidie (niet-economisch) Vrijstelling voor sport per medio 2014 Mededinging: Nee, geen steun geven Overheid handelt als onderneming Actief op vastgoedmarkt EU Mededingingsregels

Actueel staatssteun Herziening staatssteunregels Waaronder MKB landbouwverordening, de minimis en AGVV Definitieve versies medio 2014 Wat doen wij? In 10 stappen op de hoogte via de Europese Ster Staatssteunagenda Gratis informatiebijeenkomst op 20 maart in Den Haag En verder… Omvangrijk dossier staatssteun op de website Nieuws, praktijkvragen, publicaties Coordinatiepunt staatssteun voor kennisgevingen Coördinatie landelijk staatssteunnetwerk

Actueel mededinging en aanbesteden Wat doen wij? Helpdeskvragen over (verbindingen met) mededingingsrecht Input t.b.v. ‘spoorboekje’ ACM en vragen algemeen ACM agenda 2014-2015: publieke aanbestedingen onder de aandacht Signaleringsloket Gratis informatiebijeenkomsten op aanvraag Op de hoogte via het dossier Europees mededingingsrecht en Europees aanbesteden op de website en de Europese Ster

Services Europa decentraal Kennis en expertise bundelen www.europadecentraal.nl Juridische helpdesk met gespecialiseerde adviseurs Digitale nieuwsbrief de Europese Ster Signaleringsloket Bijeenkomsten, cursussen en workshops GRATIS! Doelgroep: medewerkers van decentrale overheden en het Rijk

Heb je een vraag of casus? Stel een vraag aan onze helpdesk! Kenniscentrum Europa decentraal www.europadecentraal.nl 070 338 1090 info@europadecentraal.nl @EUdecentraal LinkedIn: Europese subsidies Europaproof

Dank voor uw aandacht!