Juridische aspecten van “sociaal” aanbesteden Prof. mr. E.R. Manunza 13 april 2017 Congres “Financieren in netwerken” e.r.manunza@uu.nl www.pprc.eu

Public Procurement Research Centre UU en UTwente Multi- en interdisciplinair onderzoek Doel: nieuwe inzichten  innovatieve oplossingen

Uitvoeren van opdrachten Keuze uit diverse “rechtsinstrumenten”: Inbesteden open systeem van afspraken subsidie concessie overheidsopdracht

Sociaal aanbesteden: wat is dat? Inkoop sociale diensten In reguliere aanbestedingen zo veel mogelijk maatschappelijke waarde creëren opdrachten voorbehouden? sociale ondernemingen? sociale werkplaatsen? maatschappelijke instellingen? verenigde burgers? door vraagtechniek

Aanbestedingsrecht? Geen optelsom procedurele regeltjes Krachtige instrument om samenleving op duurzame en rechtvaardige wijze in te richten

Hoezo samenleving inrichten? EU = 2550 miljard Nederland = 120 miljard (OESO); 73,3 miljard (Significant) Ontwikkelde landen = max 20% BNP EU 2020 strategie: slimme, inclusieve, innovatieve groei Ontwikkelingslanden = ca. 75% BNP

Inkoopvolume 2015 (bron: okt 2016) 1. Centrale overheid Totaal € 22,3 1a. Rijk € 12,9 1b. Overige centrale overheid € 9,5 2. Lokale overheid Totaal € 41,5 2a. Provincies € 2,2 2b. Gemeenten € 25,0 2c. Gemeenschappelijke regelingen € 2,3 2d. Waterschappen € 2,4 2e. Overige lokale overheid € 9,6 3. Sociale zekerheidsfondsen 3. Sociale zekerheidsfondsen € 0,8 4. Aanvullingen Totaal € 8,6 4a. Academische ziekenhuizen € 2,3 4b. Speciale-sectorbedrijven € 6,4 Eindtotaal € 73,3

Verdeling boven en onder de drempels

I. Inkoop sociale diensten Oude regeling Nieuwe regeling 2A en 2B niet uitdrukkelijk onder 2A? dan automatisch onder restcategorie van 2B

I. Inkoop sociale diensten: 2b afgeschaft Oude regeling Nieuwe regeling 2A en 2B niet uitdrukkelijk onder 2A? dan automatisch onder restcategorie van 2B 2A en 2B afgeschaft nieuwe aanbestedingsplichtige diensten (bijlage XIV 24/2014/EU) geen restcategorie wel ‘eenvoudige’ procedure (nieuw art. 2.39 Aw) 750.000 € of > https://www.pianoo.nl/sites/default/files/documents/documents/overzichtcpv-codesnaardienst-april2016.pdf

II. Maatschappelijk Aanbesteden? In reguliere aanbestedingen zo veel mogelijk maatschappelijke waarde creëren mogen we opdrachten voorbehouden? sociale ondernemingen? sociale werkplaatsen? maatschappelijke instellingen? verenigde burgers? door vraagtechniek

Leaflet Maatschappelijk Aanbesteden

Altijd aanbesteden? Nee! 1) EU overheidsopdracht: Boven drempel Grensoverschrijdend belang (licht regime) 2) Zuiver nationale overheidsopdracht (licht regime) Nationale aanbestedingen Meervoudig onderhands 3) Keuze uit andere “rechtsinstrumenten”: inbesteden; open systeem van afspraken; subsidie; concessieopdracht

Opdrachten voorbehouden aan bepaalde categorie “burgers”? Bepalend definitie (Klassieke) overheidsopdracht: “schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel … tussen ondernemer(s) en aanbestedende dienst(en) …” (iets naar eisen opdrachtgever uitvoeren) prestatie en tegenprestatie / remuneratie / ander financieel voordeel? zijn “burgers” ondernemers?

Zijn burgers ‘ondernemers’? Begrip ondernemer (art. 2,10 richtlijn 2014/24/EU) is breed: 'elke natuurlijke of rechtspersoon of openbaar lichaam, of een combinatie van deze personen en/of lichamen, met inbegrip van alle tijdelijke samenwerkingsverband van ondernemingen, die de uitvoering van werken en/of een werk, de levering van producten en of het verlenen van diensten op de markt aanbiedt'. Ja, als zij in een dergelijke verhouding met de overheid staan

Enkele uitzonderingen in Aw 2012 voor sociale ondernemingen en sociale werkplaatsen

Voorbehoud aan sociale werkplaats? Begrip SW (art. 2.82 Aw) sociale werkvoorzieningen en voorzieningen voor beschut werk Begrip ‘ondernemer’ aantonen dat maatschappelijke en professionele (her)integratie van gehandicapten of kansarmen belangrijkste doel is (statuten). 30% eis: Moet substantieel invullen; (Niet substantieel: Kortlopende tijdelijke contracten en nul-urencontracten) Aantonen? a.d.h. verloonde uren of loonsom

Wat zijn “gehandicapte of kansarme werknemers”? Art. 2.82: ‘Personen met een afstand tot de arbeidsmarkt’ zoals: Wet banenafspraak en quotum arbeidsbeperkten: onder Participatiewet /geen wettelijk minimumloon verdienen indicatie i.h.k.v. Wet sociale voorzieningen wajongens met arbeidsvermogen baan i.h.k.v. Wet inschakeling werkzoekenden of met in- en doorstroombaan (ID-baan) Personen die uitkering ontvangen o.g.v.: Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen en Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering Opsomming is niet limitatief

Voorbehoud aan sociale ondernemingen? Art. 2.82a Aw 2012 Voorbehoud vermelden in aankondiging Slechts voor enkele terreinen: gezondheids-, sociale en aanverwante diensten, bepaalde onderwijs- en opleidingsdiensten, bibliotheek-, archief-, museum- en andere culturele diensten, sportdiensten en diensten voor particuliere huishoudens. CPV-codes bij de diensten opgenomen in Bijlage XIV Richtlijn 2014/24/EU

Wat is een “sociale onderneming”? doel: taak van algemeen belang op deze terreinen statuten, reglementen of samenwerkingsovereenkomsten winsten vloeien terug in de organisatie om doel organisatie te behartigen of, indien winsten worden uitgekeerd of herverdeeld, op grond van participatieve overwegingen beheers- of eigendomsstructuren werknemersaandeelhouderschap of beginselen van participatie of vergen de actieve participatie van werknemers, gebruikers of belanghebbenden geen opdracht als reeds opdracht door zelfde AD in de drie voorafgaande jaren

Kansen geven aan Maatschappelijke Aanbesteden in reguliere aanbestedingen Kansen voor Maatschappelijk aanbesteden Toegestaan in aanbestedingen voor: Relevante bepalingen in de Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit Relevante bepalingen in toekomstige Europese richtlijnen 1 Een markconsultatie organiseren alle overheidsopdrachten Gids Proportionaliteit, hoofdstuk 2 Artikel 40 Rln 2014/24 2 Onderverdelen in percelen Artikel 2.14 lid 1 en Artikel 2.18 Aanbestedingswet 2012 en Gids Proportionaliteit H. 3.3.2 Artikel 46 Rln 2014/24 3 Meerdere gegadigden de opdracht gunnen Artikel 2.44 e.v. Aanbestedingswet 2012 Artikel 33 Rln 2014/24 4 Onderhandelen met aanbieders waar juridisch toegestaan Overheidsopdrachten voor 2B-diensten (altijd), andere opdrachten o.b.v. een uitzonderingsgrond Artikel 2.27, artikel 2.30 en artikel 2.32 e.v. Aanbestedingswet 2012 Artikel 28, 29 en 32 Rln 2014/24 5 Varianten toestaan Artikel 2.83 Aanbestedingswet 2012 Artikel 45 Rln 2014/24 matrix Manunza/Lohmann ©

Kansen geven aan Maatschappelijke Aanbesteden in reguliere aanbestedingen Kansen voor Maatschappelijk aanbesteden Toegestaan in aanbestedingen voor: Relevante bepalingen in de Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit Relevante bepalingen in toekomstige Europese richtlijnen 6 Voorbehouden sociale werkplaatsen alle overheidsopdrachten Artikel 2.82 Aanbestedingswet 2012 Artikel 20 Rln 2014/24 7 Kenmerken van het product opnemen in de specificaties Artikel 2.75 e.v. Aanbestedingswet 2012 Artikel 42 Rln 2014/24 8 Functionele specificaties toepassen   9 Eisen m.b.t. lokale context stellen overheidsopdrachten onder de drempel zonder grensoverschrijdend belang Artikel 2.80 Aanbestedingswet 2012 Artikel 70 Rln 2014/24 10 Betrekken van gebruikers matrix Manunza/Lohmann ©

Kansen geven aan Maatschappelijke Aanbesteden in reguliere aanbestedingen Kansen voor Maatschappelijk aanbesteden Toegestaan in aanbestedingen voor: Relevante bepalingen in de Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit Relevante bepalingen in toekomstige Europese richtlijnen 11 Maatschappelijke doelen vastleggen als bijzondere uitvoeringsvoorwaarden alle overheidsopdrachten Artikel 2.80 Aanbestedingswet 2012 Artikel 70 Rln 2014/24 12 Uitsluitingsgronden sociale en milieu-eisen Artikel2.86 en 2.87 e.v. Aanbestedingswet. 2012 Artikel 57 Rln 2014/24 13 Opstellen van selectiecriteria Artikel 2.90 e.v. Aanbestedingswet 2012 Artikel 58 Rln 2014/24 14 Maatschappelijke prestaties belonen in de gunningscriteria Artikel 2.113 e.v. Aanbestedingswet 2012 Artikel 67 Rln 2014/24 matrix Manunza/Lohmann ©

Altijd aanbesteden? Nee! 1) EU overheidsopdracht: Boven drempel Grensoverschrijdend belang (licht regime) 2) Zuiver nationale overheidsopdracht (licht regime) Nationale aanbestedingen Meervoudig onderhands 3) Andere “rechtsinstrumenten” hanteren: inbesteden; open systeem van afspraken; subsidie; concessieopdracht Maar:….LET OP NUANCERINGEN

a. Inbesteden: perikelen Economische / inkooptechnische motieven Staatsteun / mededingingsrecht Belemmering voor: Innovatie burgers of coalities van burgers betrekken (zoals Maatschappelijk aanbesteden)

b. Open systeem Open systeem van afspraken is geen overheidsopdracht: goederen op de markt aankopen door tijdens de gehele looptijd van dat systeem overeenkomsten te sluiten met iedere ondernemer die zich ertoe verbindt om de betrokken goederen te leveren tegen vooraf vastgestelde voorwaarden, waarbij de openbare instelling geen selectie onder de belangstellende ondernemers maakt 2)  Grensoverschrijdend belang? Fundamentele EUWV en basisbeginselen van toepassing (HvJ EU Falck-Pharma 2 juni 2016)

c. Overheidsopdracht v. subsidie (Klassieke) overheidsopdracht: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel voor werken, leveringen, diensten tussen ondernemer(s) en aanbestedende dienst(en) (iets naar eisen opdrachtgever uitvoeren) bezwarende titel: prestatie en tegenprestatie remuneratie? Ander financieel voordeel? Rechtstreeks Economisch Belang (REB)? zijn “burgers” ondernemers?

c. Overheidsopdracht v. subsidie Bezwarende titel: prestatie en tegenprestatie / remuneratie? Ander financieel voordeel? Is dit een Rechtstreeks Economisch Belang? Voorbeelden van ander financieel voordeel / REB: Het vergoeden van kosten: bijvoorbeeld de kosten van materialen voor een bouwwerk of grondstoffen voor het maken van producten. Het indirect vergoeden van kosten: bijvoorbeeld het niet innen van exploitatiekosten, zoals de huur van een gebouw of onderhoudskosten. Als tegenprestatie verkrijgt de onderneming inkomsten van derden: bijvoorbeeld inkomsten die verkregen worden door de exploitatie van de dienst (concessie als ook risico aanwezig).

d. Concessieopdracht voor diensten Art. 1.1 Aw concessieopdracht voor diensten: Tegenprestatie bestaat uit: hetzij uitsluitend het recht de dienst die het voorwerp van de overeenkomst vormt, te exploiteren, hetzij uit dit recht en een betaling; Risico? Drempel 5 mln

Dank voor uw aandacht. Vragen? e.r.manunza@uu.nl www.pprc.eu