UW RECHT OP VISIE

onze vestigingen Enschede Goor Almelo

Heeft het verhogen van de pensioenleeftijd arbeidsrechtelijke gevolgen? Bij werkgevers bestaat nogal eens onduidelijkheid over de arbeidsrechtelijke aspecten van de arbeidsrelatie met de werknemer die de pensioengerechtigde leeftijd, of liever gezegd de AOW gerechtigde leeftijd, heeft bereikt. Ik zal proberen wat meer duidelijkheid te scheppen aan de hand van een artikel van mr. Birkhoff en mr. Koevoets dat weliswaar al is gepubliceerd in april 2009 (Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk), maar vanwege de verhoging van de AOW-leeftijd, heel interessant is gebleven.

Is de pensioengerechtigde leeftijd een rechtsgeldige reden Twee vragen: Eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege bij en wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd door de werknemer?   Is de pensioengerechtigde leeftijd een rechtsgeldige reden voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst? Voor een antwoord op de vraag of het verhogen van de pensioenleeftijd arbeidsrechtelijke gevolgen heeft moeten eerst twee andere vragen worden beantwoord:

Eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd? Onderscheiden kunnen worden de situatie waarin wel en de situatie waarin niet de pensioenleeftijd in de arbeidsovereenkomst is opgenomen. Daarnaast kan onderscheid worden gemaakt tussen het wel en niet opnemen van een expliciete bepaling in de arbeidsovereenkomst dat deze van rechtswege eindigt wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd (een pensioenbeding). In het kader van deze bespreking voert het te ver om op deze onderscheidingen in te gaan zodat ik deze verder buiten beschouwing laat.

Artikel 7:667 lid 1 BW   “een arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege, wanneer de tijd is verstreken bij overeenkomst, bij de wet of door het gebruik aangegeven” Bij overeenkomst? Bij wet? Door gebruik? Algemeen wordt aangenomen dat de vraag of de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, op grond van art. 7:667 lid 1 BW moet worden beantwoord. In deze bepaling is vastgelegd dat een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt, wanneer de tijd is verstreken bij overeenkomst (1), bij de wet (2)of door het gebruik (3) aangegeven.   Bij overeenkomst? Het einde van rechtswege ‘bij overeenkomst bepaald’ zou een overeengekomen pensioenleeftijd in de arbeidsovereenkomst kunnen zijn. Bij wet? In de wet is geen bepaling te vinden op grond waarvan de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Door gebruik? Het zou tot slot zelfs als gebruik kunnen worden beschouwd, dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt louter wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd.

Jurisprudentie Hof van Justitie EG   Palacios de la Villa/Cortefiel Servicios, HvJ EG 16 oktober 2007, (JAR 2007, 288) Op grond van de zogenoemde Kaderrichtlijn (richtlijn 2000/78/EG) kunnen lidstaten, zoals Nederland, bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen, indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel. De middelen om dat doel te bereiken dienen passend en noodzakelijk te zijn (art. 6 lid 1). Lidstaten hebben hierbij volgens het hof een ruime beoordelingsvrijheid.   Het Hof van Justitie EG heeft in de uitspraak van Palacios/Cortefiel geoordeeld dat een Spaanse nationale regeling, die een pensioenbeding in een cao toelaat, onder voorwaarden niet in strijd is met de Kaderrichtlijn. De doelstelling van de Spaanse regeling was bevordering van de werkgelegenheid. Aangezien de legitimiteit van een dergelijke doelstelling (onder meer) aansluit bij de doelstellingen die uitdrukkelijk in de Kaderrichtlijn worden genoemd, was deze doelstelling volgens het Hof objectief en redelijk gerechtvaardigd. Het hof beantwoordde ook de vraag of het gehanteerde middel passend en noodzakelijk was bevestigend. Hierbij achtte het hof van belang dat in de regeling als voorwaarde werd gesteld dat de betrokken werknemer pensioengerechtigd was en ook voldeed aan de overige in de socialezekerheidswetgeving gestelde voorwaarden om aanspraak te kunnen maken op een ouderdomspensioen.

Art. 7 Wet Gelijke Behandeling (WGBL) De Kaderrichtlijn biedt de lidstaten onder voorwaarden dus de mogelijkheid om in een nationale wettelijke regeling af te wijken van het discriminatieverbod wegens leeftijd. In Nederland is van deze mogelijkheid tot afwijking gebruikgemaakt in art. 7 lid 1 sub b Wet Gelijke Behandeling (WGBL). Op grond van deze bepaling geldt het discriminatieverbod wegens leeftijd niet voor ontslag wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. (Objectief criterium).

Jurisprudentie Hoge Raad   Codfried/ISS, HR 13 januari 1995, (JAR 1995, 35) De Hoge Raad heeft in het arrest Codfried/ISS (1995) overwogen; “dat niet kan worden gezegd dat de regel dat een dienstbetrekking in het algemeen van rechtswege eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd niet langer in overeenstemming is met de rechtsopvatting”. Volgens de Hoge Raad geeft de leeftijdsgrens van 65 jaar een objectief criterium ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een oudere werknemer. Bovendien leidt het stelsel van ontslag bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd ertoe dat het vrijkomen van arbeidsplaatsen voor jongere werknemers een regelmatiger en vlotter verloop heeft, dan wanneer dit stelsel zou afhangen van de bereidheid van oudere werknemers om hun arbeidsplaats prijs te geven. Tot slot wees de Hoge Raad erop dat werknemers die de leeftijd van 65 jaar hebben bereikt, aanspraak kunnen maken op inkomen waarvoor geen arbeidsprestatie behoeft te worden geleverd. Ook indien de betrokken werknemer geen aanspraak kan maken op een bovenwettelijk pensioen,is het bereiken van de 65-jarige leeftijd volgens de Hoge Raad een gerechtvaardigde ontslaggrond.  

Jurisprudentie Hoge Raad   Op ’t Land/ESS, HR 1 november 2002, (JAR 2002,279) De Hoge Raad heeft dat standpunt min of meer bevestigd in het arrest ‘Op ’t Land/ESS’ (2002). De Hoge Raad overweegt in dit arrest dat ook thans (2002 dus) geen aanleiding bestaat tot een minder terughoudende beoordeling dan is aanvaard in het Codfried-arrest (1995). Verder overweegt de Hoge Raad in dit arrest dat evenmin grond bestaat voor het oordeel dat een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor het onvrijwillig beëindigen van de dienstbetrekking bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd niet langer zou bestaan.  

Lagere rechtspraak en literatuur: Ook einde van rechtswege Ook in de lagere rechtspraak en in de literatuur leek lange tijd duidelijkheid te bestaan: de arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd.

Kantonrechter Utrecht, 22 februari 2005 Andere geluiden:   Kantonrechter Amsterdam, 8 juli 2008 Kantonrechter Utrecht, 22 februari 2005 In 2008 oordeelde de Kantonrechter Amsterdam dat een arbeidsovereenkomst niet van rechtswege eindigt op grond van een in de cao opgenomen pensioenbeding. De kantonrechter overweegt hiertoe onder meer dat een arbeidsovereenkomst of voor bepaalde tijd geldt, in welk geval deze in beginsel van rechtswege eindigt, of voor onbepaalde tijd, in welk geval deze per definitie niet van rechtswege eindigt. Hij acht het in strijd met het gesloten stelsel van het ontslagrecht indien een voor onbepaalde tijd aangegane overeenkomst zou kunnen eindigen omdat dit in de arbeidsovereenkomst of in de cao zo is vastgelegd. Eerder, in 2005 deed de kantonrechter te Utrecht ook al een dergelijke uitspraak. De meningen de lagere rechtspraak over het einde van rechtswege bij de pensioengerechtigde leeftijd beginnen wat uiteen te lopen. Met deze andere geluiden lijkt een einde te zijn gekomen aan de zekerheid dat een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd.   Misschien is de stelling dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd niet meer in overeenstemming met de geldende rechtsopvatting en is het maatschappelijk draagvlak aan het verschuiven van een pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar, naar een pensioengerechtigde leeftijd tussen de 65 en 70 jaar? 65 jaar wordt niet meer als het vaste eindpunt van het werkzame leven gezien.

Onduidelijkheid / onzekerheid De verhoging van de AOW-gerechtigde leeftijd lijkt de opvatting dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd verder op losse schroeven te zetten. Kortom, 100% zekerheid over het einde van rechtswege bij en wegens het bereiken van de pensioengerechtigde, althans 65-jarige leeftijd, door de werknemer bestaat in de praktijk niet (meer).  

Kan de arbeidsovereenkomst worden beëindigd wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd? Gezien de onzekerheid die dus bestaat met betrekking tot de beëindiging van rechtswege bij en wegens het bereiken van de pensioengerechtigde, althans 65-jarige leeftijd, door de werknemer, wordt de vraag of de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer een rechtsgeldige reden voor opzegging, of ontbinding van de arbeidsovereenkomst is, belangrijker.   Deze vraag is overigens niet alleen van belang voor de werkgever die de arbeidsovereenkomst met de pensioengerechtigde werknemer niet wil voortzetten, maar ook voor de werkgever die dat wel wil.

Indien werkgever de arbeidsovereenkomst niet wil voortzetten: De werkgever die de arbeidsovereenkomst met de pensioengerechtigde werknemer niet wil voortzetten, kan bij de rechter een verklaring voor recht vragen dat het dienstverband van rechtswege eindigt. Uit het bovenstaande blijkt dat het onzeker is of de rechter deze verklaring zal afgeven. De vraag rijst dan ook of de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer een rechtsgeldige reden voor opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst is.

Indien werkgever de arbeidsovereenkomst wel wil voortzetten: Dezelfde vraag is aan de orde indien de werkgever de arbeidsovereenkomst met de pensioengerechtigde werknemer wel wil voortzetten, maar voor bepaalde tijd.   Het komt voor dat een werkgever een pensioengerechtigde, maar ook ervaren en betrouwbare werknemer nog wel een paar jaar in dienst wil houden op basis van een contract voor bepaalde tijd, met de zekerheid dat die tweede arbeidsovereenkomst na die bepaalde tijd (alsnog) van rechtswege eindigt. Obstakel is de in art. 7:667 lid 4 BW neergelegde ‘Ragetlieregel’. Deze regel houdt immers in dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die volgt op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die niet door ontbinding of opzegging is geëindigd (maar bijvoorbeeld van rechtswege of met wederzijds goedvinden), niet van rechtswege eindigt. Volgens de letter van de wet eindigt de tweede arbeidsovereenkomst, die voor bepaalde tijd wordt aangegaan na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, dus niet van rechtswege. Mogelijke oplossing zou dan zijn om de eerste arbeidsovereenkomst op te zeggen (uiteraard met toestemming UWV) of te laten ontbinden wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Het is niet de meest eenvoudige oplossing, maar door opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd eindigt de arbeidsovereenkomst en bestaat de zekerheid dat de eventueel daarna te sluiten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt. In de rechtspraak wordt het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd door de werknemer inderdaad als een rechtsgeldige reden voor opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst beschouwd. Bovendien wordt ontslag op deze grond niet als verboden leeftijdsdiscriminatie gezien (Ik noemde eerder al artikel 7 van de WGBL). Ook volgens de beleidsregels van het UWV WERKbedrijf is het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd nog een rechtsgeldige reden voor ontslag. Ook in de literatuur is de opvatting dat de 65-jarige leeftijd een reden voor ontslag is. Het is de vraag in hoeverre een ontslag wegens en bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd nog in lijn is met de mogelijk veranderende rechtsopvatting over de 65-jarige leeftijd als het eindpunt van het werkzame leven, zoals deze met de verhoging van de WAO gerechtigde leeftijd tot uitdrukking komt.

Conclusie: Het is de vraag hoe lang nog met zekerheid kan worden gesteld dat de regel dat een dienstbetrekking in het algemeen van rechtswege eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd in overeenstemming is met de heersende rechtsopvatting. De verhoging van de AOW gerechtigde leeftijd is gebaseerd op de idee dat 65 jaar niet meer het eindpunt van het werkzame leven betekent. Ook in literatuur en in jurisprudentie gaan al andere geluiden op. Kortom, een heersende opvatting die duidelijkheid en zekerheid biedt aan werkgevers en werknemers in de praktijk, lijkt te verdwijnen of is misschien al verdwenen.   Wat betreft de mogelijkheid de arbeidsovereenkomst op te zeggen, of te laten ontbinden bij en wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd, bestaat nog wel redelijke zekerheid. Zo erkent het UWV WERKbedrijf de 65-jarige leeftijd in zijn beleidsregels nog steeds als rechtsgeldige ontslaggrond. Echter, gelet op de mogelijke verschuiving van het maatschappelijk draagvlak naar een hogere pensioenleeftijd, zou dit in de toekomst wel kunnen veranderen. Naar mijn mening is het slechts een kwestie van tijd tot eerste kantonrechter een ontbindingsverzoek van een werkgever wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd afwijst.

Einde Vragen?