1 1 Guideline wijzigingen aan de opdracht Studiedag VVSG – 10 & 18 mei 2016

2 Probleemschets en situering  Pressetext rechtspraak: – Rechtspraak Hof van Justitie.  Gegunde opdracht mag niet wezenlijk verschillen van de werkelijk uitgevoerde opdracht.  Wezenlijk vs. niet wezenlijk: Pressetext toets.  Doortrekken principe van de gelijkheid der inschrijvers in de uitvoeringsfase. – Belgische codificatie: art. 37 KB Uitvoering. – Europese codificatie: art. 72 richtlijn 2014/24/EU. – Uitdaging: bovenstaande teksten samenlezen.

3 Voorafgaand  Aanverwante rechtsfiguren: – Wijziging vs. aanvullende opdracht.  In theorie eenvoudig onderscheid.  Aanvullende opdracht: OPZB. Voorwaarden: o Onvoorziene omstandigheden. o Gunning aan dezelfde opdrachtnemer. o Max. 50% waarde hoofdopdracht. o Niet scheidbaar dan wel scheidbaar maar noodzakelijk voor vervolmaking. Impliceert een bestek, offerte, gunningsbeslissing, borgtocht, oplevering…

4 Voorafgaand  Wijziging: art. 37 KB Uitvoering. Voorwaarden: o Voorwerp blijft ongewijzigd. o Gunning aan dezelfde opdrachtnemer. o Geen onvoorziene omstandigheden. o Max. 15% waarde hoofdopdracht. o Passende compensatie opdrachtnemer. Afhandeling via wijzigingsbevel, bijakte en/of verrekening.

5 Voorafgaand  In de praktijk:  Zeer moeilijk onderscheid. Voorbeeld: boordstenen bushokjes De Lijn.  Zeer discutabel onderscheid. Binnen de perken opdracht tot 15%. Buiten de perken opdracht tot 50%.  Poging tot oplossing:  Etymologisch: Aanvulling: nieuw element toevoegen. Wijziging: ene element vervangen door ander.  Voorbeeld: herstelling van een dak.

6 Voorafgaand – Wijziging vs. speling hoeveelheden.  Wijziging: vloeit voort uit de wil van (één van) de contractspartijen.  Speling: vloeit voort uit externe omstandigheden waaraan de contractspartijen vreemd zijn.  Voorbeeld: baggercontract waar m³ moet worden gebaggerd:  Slechte getijdenwerking: 300 m³ extra baggeren.  Bevel aanbestedende overheid: 300 m³ extra baggeren.

7 Voorafgaand  Aandachtspunten:  Speling niet gebruiken om wijziging te “camoufleren”. Voorbeeld: aanleg gemeenteweg.  Relevantie Pressetext rechtspraak? Speling niet onbeperkt mogelijk.

8 Voorafgaand – Wijziging vs. klachten en verzoeken.  Incidenten tijdens de uitvoering:  Nalatigheden, vertragingen en toerekenbare feiten (art. 54).  Schorsingen (art. 55).  Onvoorziene omstandigheden (art. 56).  Focus ligt op de onvoorziene omstandigheden (imprevisie).

9 Voorafgaand  Verschil tussen beide:  Bevel aanbestedende overheid.  Mogelijkheden tot compensatie. Art. 37: passende compensatie. Art. 56: herstel economisch evenwicht.  Link tussen beide:  Oorzaak-gevolg relatie.  Mogelijkheid tot omzeiling art. 37 KB Uitvoering?  Toekomst: beide figuren op dezelfde manier behandelen.

10 Art. 37 KB Uitvoering  Eerste beperking: voorwerp van de opdracht – Voorwerp moet ongewijzigd blijven.  Voorbeelden:  Individuele huizen => appartementen.  Software => hardware.  Brug in beton => brug in staal.  Groenonderhoud voor 1 jaar => voor 2 jaar.  Omzeiling via ruime omschrijving voorwerp?  Ontsluiting Antwerpse ring via een brug  Mobiliteitsoplossing voor Antwerpen.

11 Art. 37 KB Uitvoering  Tweede beperking: waarde van de wijziging. – Financiële impact: max. 15%.  Foutieve lezing zaak C-160/08 (Commissie t/Duitsland)  Wijziging t.w.v euro is effectief ongeveer 15% t.o.v. gunningsbedrag van 4,41 miljoen euro.  Niettemin: beslissing HvJ gebaseerd op feit dat wijziging de Europese drempel (nu: euro) overschreed.  Bewuste keuze Hof van Justitie: inschatting wezenlijk karakter vraag case by case benadering!  Voorbeeld: autoweg in beton vs. in asfalt voor zelfde kostprijs.

12 Art. 37 KB Uitvoering – Interpretatie van de 15% drempel?  Elke wijziging afzonderlijk of cumulatief?  Indien cumulatief:  Twee mogelijkheden: Compensatie meer- en minprestaties? Saldering meer- en minprestaties?  Voorbeeld: opdracht van 1 miljoen euro met een meerwerk van euro en een minwerk van euro: Compensatie: slechts 4% wijzigingen. Saldering: al 56% wijzigingen.  Pro en contra’s beide benadering.

13 Art. 37 KB Uitvoering  Niet meetellen als wijzigingen:  Prestaties die via voorbehouden som worden betaald.  Het lichten van een optie.  Prijsaanpassingen voor toepassen herzieningsformule.  Contractuele mogelijkheid tot verlenging opdracht.  Aanvullende opdrachten.  Wat bij samengevoegde opdrachten?  Cumuleren alle wijzigingen ongeacht de financier!  Enkel procentuele drempel?  Absolute drempel: Europese drempelbedrag.

14 Art. 37 KB Uitvoering  Derde beperking: passende compensatie. – Keerzijde van het eenzijdig wijzigingsrecht. – Vormen van compensatie:  Financieel.  Maar ook andere: bijv. termijnsverlenging. – Zoeken naar akkoord tussen de partijen:  Indien geen akkoord: ambtshalve vaststelling.  Opdracht moet zonder onderbreking worden verder gezet.  Zie infra.

15 Arrest Pressetext  Inleiding: – Onderscheid tussen wezenlijk en niet-wezenlijke wijzigingen:  Niet-wezenlijk: toelaatbaar.  Wezenlijk: niet-toelaatbaar, impliceert plaatsing nieuwe opdracht! – Toepassingsgebied:  Europese opdrachten.  Maar ook aan te raden voor niet-Europese opdrachten.  Toepassing: vrije en eerlijke mededinging. – Binnen contouren art. 37 KB Uitvoering blijven: volstaat niet!

16 Arrest Pressetext  Pressetext toets (1): – Andere inschrijvers of keuze andere offerte:  Andere geïnteresseerden:  Voorbeeld 1 (W): tunnelbouwer.  Voorbeeld 2 (L): strooizout.  Voorbeeld 3 (D): cummunicatieopdracht.  Essentieel element schrappen en vervangen dan wel in belangrijke mate wijzigingen.  Andere rangschikking:  Blijft de “winnende offerte” dezelfde? – Hypothetische afweging: bij twijfel => nieuwe opdracht.

17 Arrest Pressetext  Pressetext toets (2): – Belangrijke uitbreiding van de opdracht:  Voorbeeld 1: concessieopdracht voor aansluitingen op een autosnelweg (C-423/07).  Voorbeeld 2: opdracht voor openbaar ziekenvervoer (C-160/08). – Gelijkenissen met aanvullende opdracht:  Rechtsleer: pleidooi om wijzigingen tot 50% mogelijk te maken (qui peut le plus, peut le moins).  Wetgeving: beperking tot 15%.  Zie supra.

18 Arrest Pressetext  Pressetext toets (3): – Wijziging van het economisch evenwicht:  Voorbeeld 1: toekennen prijssupplement.  Voorbeeld 2: innemen twee rijstroken voor werfverkeer.  Tegenvoorbeeld: prijskortingen. – Wettelijke mogelijkheden evenwicht te herstellen:  Voorbeeld: scherpe daling staalprijs.  Prijsherziening (art. 20 KB Plaatsing).  Zeer belangrijk voordeel (art. 60 KB Uitvoering)

19 Administratieve afhandeling  Inleiding: – Onderscheid tussen:  Niet-wezenlijke wijziging.  Wezenlijke wijziging. – Belang aanverwante wetgeving:  Wie mag tekenen: Gemeentedecreet…  Controle-instanties: bestuurlijk toezicht…

20 Wijziging die geen nieuwe opdracht impliceert.  Wijziging die geen nieuwe opdracht impliceert: – Start van de procedure:  Wijziging: steunt op wijzigingsbevel of bijakte.  In principe schriftelijk, maar: Mondeling indien dit achteraf wordt bevestigd. Minder belangrijke wijzigingen: dagboek.  Aanvullende opdracht.  Impliceert bestek, offerte, gunningsbeslissing (zie supra).  Geen ambtshalve vaststelling prijzen, hoeveelheden…

21 Wijziging die geen nieuwe opdracht impliceert.  Bijakte: – Aanpassing contractuele bepalingen:  “Lettertjes”: o.a. uitvoeringstermijnen.  Overeenkomst: geen eenzijdige vaststelling.  In principe geen financiële impact.  Verrekening: – Aanpassing samenvattende opmeting of inventaris:  “Cijfertjes”: o.a. OP-posten.  Eenzijdige vaststelling mogelijk bij gebrek aan akkoord. – Zowel voor wijzigingen als speling van de hoeveelheden?

22 Wijziging die wel nieuwe opdracht impliceert.  Is een aanvullende opdracht mogelijk? – Indien “ja”, volgende voorwaarden (W/D):  Niet in geplande ontwerp of oorspronkelijke opdracht.  Oorzaak: onvoorziene omstandigheden.  Onvoorzien = onvoorzienbaar.  Niet te wijten aan een gebrek aan vooruitziendheid.  Max. 50% van de waarde van de hoofdopdracht.  Niet voor nutssector.  Noodzakelijk voor voltooiing hoofdopdracht.  Impliceert dat de hoofdopdracht nog lopende is?

23 Wijziging die wel nieuwe opdracht impliceert.  Niet scheidbaar van de hoofdopdracht.  Ernstig economisch of technisch bezwaar.  Toch scheidbaar: strikt noodzakelijk voor vervolmaking. – Indien “ja”, volgende voorwaarden (Leveringen 1):  Enkel toe te passen voor:  Gedeeltelijke vernieuwing veelgebruikte leveringen, of  Uitbreiding bestaande leveringen.  Verandering van leverancier zou:  Leiden tot ontstaan van een onverenigbaarheid, of  Buitenmaatse moeilijkheden bij gebruik en onderhoud.  Principiële looptijd: max. 3 jaar.  Niet voor de nutssector.

24 Wijziging die wel nieuwe opdracht impliceert. – Indien “ja”, volgende voorwaarden (leveringen 2).  Enkel toe te passen voor leveringen:  Van dezelfde aard, en  Met dezelfde kenmerken als de hoofdopdracht.  Noodzakelijk geworden t.g.v. onvoorziene omstandigheden.  Beperking waarde aanvullende leveringen:  Niet hoger dan 50% bedrag hoofdopdracht, en  Niet hoger dan Europese drempelbedrag.  Principiële looptijd: max. 3 jaar.  Niet voor nutssector. – Belangrijke opmerking: steeds waarde alle aanvullende opdrachten samentellen!

25 Wijziging die wel nieuwe opdracht impliceert. – Indien “nee”, wijziging mag niet worden aangebracht:  Wijziging scheidbaar van de opdracht:  Bestaande opdracht verderzetten, desnoods na schorsing.  Wijziging via algemene procedure, OPZB of OPMB.  Wijziging niet scheidbaar van de opdracht:  Staat uitgevoerde werken opmaken en vereffenen.  Resterende gedeelte heraanbesteden. – Indien “nee”, schadeclaim bij verbreking mogelijk:  Klachten en verzoeken: artikelen 54, 55 en 56 KB Uitvoering.  Vermindering aannemingssom: artikel 80, §5 KB Uitvoering.  Eenzijdige verbreking: artikel 1794 BW.

26 Wijziging die wel nieuwe opdracht impliceert.  Oorspronkelijke opdrachtnemer mag deelnemen, maar: – Artikel 64 KB Plaatsing: voorkennis:  Niet voor opdrachten die via een OPZB worden geplaatst.  Via onderzoek, studie en proeven (  pure ervaring).  Weerlegbaar vermoeden: eerst ondervragen. – Bepaling voorzien inzake de bewaking van de werf.

27 Nee Bevel of Bijakte Ja Nieuwe procedure Standaard- gunningsprocedure Onderhands: OPZB Verrekening mogelijk Overeenkomst Aanvullende W,L of D Wezenlijke wijziging

28 Praktische aanbevelingen.  Algemeen: – Steek voldoende tijd in de opmaak van het bestek. – Voorzie wijzigingsmogelijkheden in het bestek.  Voorwaarde: duidelijk, precies en ondubbelzinnig.  Voorbeelden:  Benchmarking bij ICT-opdrachten.  Werk met opties (verplicht of vrij). Voordeel: nooit verplicht tot bestelling. Nadeel 1: geen meerprijs voor vrije opties bij een aanbesteding. Nadeel 2: mogelijk mededingingsverstorend, zeker bij vrije opties.

29 Praktische aanbevelingen.  Werk met vaste en voorwaardelijke delen. Voordeel: AO enkel voor het vaste gedeelte gebonden, opdrachtnemer voor het geheel. Nadeel: voorwaardelijk gedeelte niet al te groot maken.  Voorzie in mogelijkheden tot verlenging of herhaling. Verlenging: identiek verderzetten van hetzelfde. Herhaling: soortgelijke werken of diensten, dus niet volledig identiek. Voorbeeld: schoonmaakdiensten.

30 Praktische aanbevelingen.  Werk met raamovereenkomsten. Voordeel: flexibiliteit. Voorbeeld: bij een concrete opdracht de opnemers vragen technologische evoluties mee in rekening brengen.  Maak gebruik van een voorbehouden som (VS). Definitie? Beperkingen: o Max. 5 of 7,5%. o Kleine onvoorziene meerprestaties. Maakt deel uit van het opdrachtbedrag en maakt dus geen deel uit van de 15% beperking uit art. 37 KB Uitvoering.

31 Praktische aanbevelingen.  Specifiek voor opdrachten voor diensten: – Maak, indien mogelijk, gebruik van een OPZB.  Zeer complexe diensten (art. 26, §2, 4° wet 2006).  Niet-prioritaire diensten (bijlage 2B):  OPZB tot euro.  OPMB ongeacht de geraamde waarde. – Problemen met voorkennis  Zie supra.  Clausule inzake eigendomsrecht of exclusieve licentie.  Info kenbaar maken: iedereen terug op voet van gelijkheid.  Vermijden van het ontstaan van een monopolie.  Zie modelclausules website overheidsopdrachten.

32 Vragen?