Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Studiebijeenkomst Aanbestedingsrecht NVBU 14 mei

2 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht

INHOUDSOPGAVE: Beantwoording vragen ARW 2005

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Termijnen inschrijving 1) Nee! 2) Hangt er vanaf Europees: Nee, 52 dagen – 7 (aankondiging elektronisch – 5 (bestek + stukken digitaal) = 40 Nationaal: 36 dagen – 4 (aankondiging elektronisch) – 5 (bestek + stukken digitaal) = 27 ARW 2005 niet van toepassing…..??????

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Technische specificaties 1) Nee! Artikel ARW ) Hangt er vanaf. Artikel ARW 2005

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Financiële en economische draagkracht Artikel 2.8.1: Een ondernemer kan zijn financiële en economische draagkracht aantonen door middel van:  (….)  c. een verklaring betreffende de totale omzet en de omzet van de bedrijfsactiviteit die het voorwerp van de opdracht is, over ten hoogste de laatste 3 beschikbare boekjaren, afhankelijk van de oprichtingsdatum of van de datum waarop de ondernemer met zijn bedrijvigheid is begonnen, voorzover de betrokken omzetcijfers beschikbaar zijn.

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Financiële en economische draagkracht 1) Nee, na invoering proportionaliteitsgids zeker niet. Maximaal 300% van de geraamde waarde van de opdracht. 2) Na invoering proportionaliteitsgids..nee 3) Nee, omzetvereiste betreft een capaciteitsvereiste en is niet bedoeld om de specifieke competenties van een onderneming te toetsen

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Technische bekwaamheid Inhoudelijk: 1) Nee = meer dan 100%. Uitgangspunt is 60% 2) Nee…”regio Den Haag”

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Technische bekwaamheid Uitleg: Bij de uitleg van wat daaronder moet worden verstaan dient het transparantiebeginsel in acht te worden genomen zoals geformuleerd in HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99.

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Technische bekwaamheid Dit beginsel strekt ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft.

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Technische bekwaamheid Daarnaast dient bij de uitleg van de ervaringseis acht te worden geslagen op de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn gesteld.

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Technische bekwaamheid 3) Nee In het aanbestedingsdocument is niet méér bepaald dan dat de referenties gelijksoortig onderzoek moeten betreffen. De Gemeente heeft daaromtrent aangevoerd dat de referentieopdrachten naar aard en omvang vergelijkbaar moeten zijn. Het hof constateert dat deze nadere omschrijving niet in het aanbestedingsdocument is opgenomen; de Nota van Inlichtingen bevat terzake overigens evenmin nadere informatie. (….) De omstandigheid dat de Gemeente haar bedoelingen op dit punt niet duidelijker in het aanbestedingsdocument heeft weergegeven, moet voor haar rekening blijven. Niet is komen vast te staan dat de inschrijving van [X.] en [Y.]op dit punt niet aan de betreffende eis van het aanbestedingsdocument voldoet.

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Technische bekwaamheid 4) Ja, (net) duidelijk genoeg…

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Onderaanneming/combinatievorming/ beroep op ervaring derde: Verbod op onderaanneming/combinatievorming Eisen aan beroep op ervaring derde Beroep op derde t.b.v. VCA-certificaat

Actuele thema’s aanbestedingsrecht Combinatievorming 1) Nee, zie Hof Leeuwarden , r.o. 11 “Het in de aanbestedingsstukken opgenomen combinatieverbod is naar ‘s hofs oordeel inderdaad in strijd met artikel 4 lid 3 BAO” Zie ook r.o. 12 t/m 14

Actuele thema’s aanbestedingsrecht Combinatievorming 2) Nee, tenzij… Artikel ARW 2005

Actuele thema’s aanbestedingsrecht Onderaanneming Is een verbod op onderaanneming ook ontoelaatbaar? -Nee, Vzr. Rb Middelburg Nee, A-G Geelhoed bij Siemens-arrest [C-314/01] -Ja(?), Vzr. Rb Arnhem , r.o Ja (?), HR , r.o. 3.4 onder a, slot

Actuele thema’s aanbestedingsrecht Onderaanneming Artikel ARW 2005 In de aankondiging of in het bestek kan de aanbesteder een inschrijver verzoeken om in zijn inschrijving aan te geven welk gedeelte van de opdracht hij voornemens is aan derden in onderaanneming te geven en welke onderaannemers hij voorstelt. Deze opgave laat de aansprakelijkheid van de hoofdaannemer onverlet.

Actuele thema’s aanbestedingsrecht Concernverbod 3) Ja, maar let op de redactie van het verbod: Vzr. Rb Leeuwarden : “Een rechtspersoon, daaronder mede begrepen een dochter-, zuster- dan wel een moedermaatschappij van deze rechtspersoon, mag slechts een (1) inschrijving per perceel indienen” Ratio

Actuele thema’s aanbestedingsrecht Concernverbod Hoge Raad : Par. 2.1 Selectiedocument bepaalt: “een onderneming mag zich slechts éénmaal, al dan niet in combinatie met andere ondernemingen, als gegadigde aanmelden” Selectiedocument zegt dus niets over concern- verhoudingingen!

Actuele thema’s aanbestedingsrecht Concernverbod Hoge Raad overweegt r.o. 3.4 onder c: “Het staat de aanbestedende diensten vrij te bepalen dat ondernemingen die tot eenzelfde concern behoren, zich niet afzonderlijk mogen aanmelden in een selectieprocedure, maar een dergelijke eis moet dan wel ondubbelzinnig worden gesteld. (…). Onder onderneming is in dit verband te verstaan een zelfstandig in het economisch verkeer opererende entiteit. Niet is gesteld of gebleken dat de drie appellanten, ook al maken zij deel uit van een concern, niet ieder voor zich als zodanig plegen op te treden”

Actuele thema’s aanbestedingsrecht Concernverbod Hier dan geen ruimte voor de “ratio” achter de bepaling zoals bij Vzr. Rb. Leeuwarden? Vervolg r.o. 3.4 sub c Hoge Raad: “Het probleem dat de Staat hier meent te signaleren (kennelijk onderlinge afstemming van gedragingen, waardoor de mededinging wordt beperkt) doet zich niet voor; enerzijds omdat het thans nog slechts gaat om de selectieprocedure, anderzijds omdat de Staat Steven c.s. mag houden aan hun toezegging, dat na inloting van meer dan één van hen slechts één aan de aanbesteding zal deelnemen en de anderen zich zullen terugtrekken”

Actuele thema’s aanbestedingsrecht Derden Artikel ARW 2005 Een ondernemer kan zich beroepen op de draagkracht van andere natuurlijke personen of rechtspersonen, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die natuurlijke personen of rechtspersonen. Een ondernemer toont in dat geval bij de aanbesteder aan dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van die natuurlijke personen of rechtspersonen.

Actuele thema’s aanbestedingsrecht Derden 1) Ja, mag beroep op evaring derde niet uitsluiten

Actuele thema’s aanbestedingsrecht Derden 1) Nee Uit Hoge Raad (HR ) kan afgeleid worden dat dit niet nodig is. Indien de inschrijver aldus gezamenlijk met de door hem in te schakelen derde drie referenties kan overleggen, dan vormt dat m.i. geen reden voor uitsluiting. (NB. In deze zaak had de gegadigde zich t.a.v. één ervaringseis beroepen op de bekwaamheden van meerdere derden, om slechts tezamen aan de gestelde ervaringseis te voldoen. N.m.m. zelfde voor situatie waarin gegadigde samen met derde aan de ervaringseis voldoen.)

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Derden 2) Ja Hoge Raad (HR , r.o ) overwoog dat, onge- acht de inhoud van het selectiedocument, de rechtspraak van het HvJ EG dwingend voorschrijft dat de inschrijver tijdig aantoont dat hij werkelijk kan beschikken over de middelen van de derde, hetgeen er aan in de weg staat om dat bewijs in een later stadium alsnog te leveren.

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Derden Artikel ARW 2005, noch de Hoge Raad zeggen feitelijk iets over het tijdstip waarop de inschrijver dient aan te tonen dat hij (daadwerkelijk) kan beschikken over de voor de uitvoering van de overheidsopdracht noodzakelijke middelen van de derde: Wat is tijdig? Direct bij aanmelding/inschrijving?

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Derden Antwoord is m.i. afhankelijk van de redactie van het aanbestedingsdocument. Moeten de referenties direct bij aanmelding/ inschrijving ingediend worden of binnen 7 dagen na een daartoe gericht verzoek, dan geldt voor de tijdigheid van het aanleveren van het bewijs waarmee wordt aangetoond dat werkelijk kan worden beschikt over de ervaring van de derde, dezelfde termijn.

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Derden 3) Nee (?) Vzr Rb. ‘s-Gravenhage (r.o. 3.3): In de inschrijving van Panteia, waarbij zich het organogram en de beschrijving van de concernstructuur van Panteia en haar (klein)dochtervennootschappen bevonden, ligt besloten dat Panteia, als formele inschrijver, te vereenzelvigen is met de desbetreffende (klein)dochtervennootschappen voor zover het de ervaring betreft waarop Panteia zich beroept. Uit de inschrijving kan dus worden afgeleid dat Panteia kan beschikken over de middelen van deze (klein)dochter- vennootschappen

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Derden Advies: altijd, ook bij 100% dochter bewijs aanleveren (bij inschrijving) dat bij de uitvoering daadwerkelijk over de middelen van de derde kan worden beschikt!

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Derden 4) Ja, volgens Hof Amsterdam , r.o. 4.5 Noch uit genoemde jurisprudentie noch uit het Bao, Bass of ARN volgt naar het oordeel van het hof echter dat onder “technische of organisatorische bekwaamheid ” van een derde niet ook certificeringseisen zouden vallen. Een onderscheid tussen al of niet bedrijfsgebonden technische en organisatorische bekwaamheden wordt hierin niet gemaakt. Wordt wel anders over gedacht

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Nota van Inlichtingen 1) Nee, artikel ARW 2005 Nadere inlichtingen over het bestek en de aanvullende stukken worden, mits tijdig aangevraagd, uiterlijk 6 dagen voor de uiterste datum voor de ontvangst van de inschrijvingen door de aanbesteder verstrekt. 2) Consequentie: Artikel ARW 2005

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Inschrijving 1) Ja, tot moment van inschrijving. Artikel ARW 2005

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Inschrijving LJN: BI0681, Rechtbank Leeuwarden, De rechtbank stelt voorop dat een aanbesteder in beginsel mag uitgaan van de juistheid van de aan hem in de inschrijving verstrekte gegevens. Dit is slechts dan anders indien de verstrekte gegevens kennelijk onjuist zijn, zoals bij een miscalculatie. Doel en strekking van het aanbestedingsrecht brengen naar het oordeel van de rechtbank met zich dat aanpassing van een inschrijving slechts aan de orde kan zijn indien er sprake is van voor een ieder kenbare vergissing, waarbij aanpassing van de inschrijving niet tot vervalsing van de concurrentie tussen de inschrijvers leidt. Een voor een ieder kenbare vergissing dient objectief te kunnen worden vastgesteld. Daarvan is bijvoorbeeld sprake wanneer er een onjuiste optelling van bedragen heeft plaatsgevonden, of er in een bedrag een punt of een komma verkeerd is geplaatst. In een dergelijk geval kan een inschrijver zich jegens de aanbesteder beroepen op het niet overeenkomen van wil en verklaring in de zin van artikel 3:33 BW en kan de aanbesteder zich er niet op beroepen dat hij gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de verklaring van de inschrijver.

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Termijn van gestanddoening 1) 45 dagen. Artikel ARW ) Ja 3) Artikel ARW 2005

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Aanbesteding 1) Nee Het ARW 2005 bepaalt dat de aanbesteding geschiedt bij inschrijving. Voorgaande aanbestedingsreglementen werkten de procedure hiervoor verder uit en bevatten bepalingen over de ‘bus’ waarin de inschrijvingen tot het tijdstip van aanbesteding konden worden gedeponeerd, de al dan niet gesloten binnenenveloppen met de begrotingsgegevens en dergelijke en de aanbestedingsbijeenkomst waar de aanbesteder in bijzijn van de inschrijvers de bus opende. In de kabinetsreactie op het rapport van de Parlementaire Enquêtecommissie Bouwnijverheid vermeldt het kabinet dat de bouwnijverheid meer zal worden behandeld als een normale bedrijfstak. De verdere uitwerking van de wijze van aanbesteding in de oude reglementen versterkte echter het gevoel dat de bouw een bijzondere bedrijfstak was die bijzondere regels en gebruiken nodig had.

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Aanbesteding 2) Ja, artikel Conform Model H. 3) Letters voor cijfers. Artikel ARW ) Ja, artikel ARW 2005

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Ongeldig? Artikel ARW 2005 “Een inschrijving waaraan voorwaarden zijn verbonden, is ongeldig.”

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Ongeldig? 1) Ja 2) Nee (?)

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Model K 1) Ja, zie artikel ARW 2005 De inschrijver dient bij de inschrijving een verklaring over te leggen dat de inschrijving niet tot stand is gekomen onder invloed van een overeenkomst, besluit of gedraging in strijd met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht. Deze verklaring, ingericht volgens het in Deel II opgenomen Model K, dient ondertekend te zijn door een bestuurder die ter zake de inschrijver rechtsgeldig vertegenwoordigt. In het geval de inschrijver een samenwerkingsverband van ondernemers is, verstrekt de inschrijver een dergelijke verklaring van een bestuurder van iedere ondernemer. De inschrijving is ongeldig indien een vereiste verklaring ontbreekt of niet naar waarheid is ingevuld.

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Model K 2) Artikel ARW 2005 Indien een aanbesteding volgens dit reglement zal geschieden, wordt dit in de aankondiging, of, indien geen aankondiging plaatsvindt, in de uitnodiging vermeld. Rb. Zwolle, 30 november 2009, LJN: BL3639 De Gemeente heeft ter zake de toepasselijkheid van de ARW 2005 alleen gewezen op de op bladzijde vijf van de Administratieve Voorwaarden en Bepalingen voorkomende gedane vermelding dat de ARW 2005 één van de voor het werk van toepassing geldende voorwaarden is (zie ook overwegingen 2.6–2.8). Dit is echter niet conform de in art ARW 2005 genoemde voorwaarde voor de toepasselijkheid van de ARW 2005.

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Model K Rb. Zwolle, 30 november 2009, LJN: BL niet in bestek + niet als bijlage

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Gunningsbeslissing 1) Artikel ARW 2005 “De aanbesteder is niet verplicht de opdracht te gunnen.”

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Gunningsbeslissing Maar: Eisen aan intrekken van procedure: a.Inschrijvers in de gelegenheid stellen om rechtsmiddel tegen besluit tot intrekking in te stellen; -HvJ EG 18 juni 2002 (HI/Wien); dit veronderstelt de noodzaak van een geldige reden b.Besluit tot intrekking moet worden gemotiveerd [Vzr. Rb Haarlem en : “Geen willekeur (…) toereikend (…), om te controleren of de aanbestedende dienst door de intrekking geen wezenlijke beginselen van aanbestedingsrecht heeft geschonden (…) Geen hoge eisen aan motiveringsplicht Zie ook artikel ARW 2005

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Gunningsbeslissing Eisen aan intrekken van procedure: c.Precontractuele goede trouw / gerechtvaardigd vertrouwen in de gunningsfase kan anders meebrengen -Vzr. Rb ‘s-Gravenhage [zie r.o. 3.4] -Vzr. Rb Almelo Vzr. Rb. ‘s-Gravenhage [nwe organisatiestructuur, maar gemeente heeft onvoldoende duidelijk gemaakt dat daardoor niet meer de behoefte had aan de 8 miljoen stenen]

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Gunningsbeslissing d.Heraanbesteden mogelijk mits de opdracht wezenlijk wordt gewijzigd.

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Gunningsbeslissing Uitzonderingen mogelijk? -Op last van rechterlijke uitspraak [Vzr. Rb. ‘s-Gravenhage r.o. 3.3] -(ernstige) onregelmatigheden in procedure [Vzr. Rb. Zwolle- Lelystad r.o , Vzr. Rb. ‘s-Gravenhage r.o. 3.4]

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Gunningsbeslissing 2) Het lot beslist. Artikel ARW 2005

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Gunningsbeslissing 3) Artikel ARW 2005 en artikel ARW 2005 Als ARW 2005 niet van toepassing is…. 4) Nee 5) Ja, artikel ARW 2005

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Wezenlijke wijziging? 1) Ja, Europese Hof van Justitie van 13 april 2010, zaak C- 91/08, Wall AG tegen Stadt Frankfurt am Main

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Wezenlijke wijziging? Artikel 72 (toekomstige richtlijn) Wijziging van opdrachten gedurende de termijn 1. Een wezenlijke wijziging van de bepalingen van een opdracht voor werken, leveringen of diensten tijdens de looptijd ervan vormt een nieuwe gunning in de zin van deze richtlijn en vereist een nieuwe gunningsprocedure overeenkomstig deze richtlijn. 2. Een wijziging van een opdracht tijdens de looptijd ervan wordt geacht wezenlijk te zijn in de zin van lid 1 wanneer de opdracht hierdoor wezenlijk verschilt van de aanvankelijk gesloten opdracht.

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Wezenlijke wijziging? c) de wijziging verruimt het toepassingsgebied van de opdracht in aanzienlijke mate tot werken, leveringen of diensten die aanvankelijk daar niet onder vielen. 3. De vervanging van de ondernemer wordt geacht een wezenlijke wijziging te zijn in de zin van lid 1. (….)

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Wezenlijke wijziging? Onverminderd de leden 3 en 4 wordt een wijziging in elk geval geacht wezenlijk te zijn wanneer aan een van de volgende voorwaarden is voldaan: (a) de wijziging voorziet in voorwaarden die, hadden zij deel uitgemaakt van de aanvankelijke gunningsprocedure, de selectie van andere dan de aanvankelijk geselecteerde gegadigden en de gunning van de opdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt; (b) de wijziging verandert de economische balans van de opdracht ten gunste van de ondernemer;

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Wezenlijke wijziging? Wanneer de waarde van de wijziging in geld kan worden uitgedrukt, wordt de wijziging niet geacht wezenlijk te zijn in de zin van lid 1 wanneer de waarde ervan de in artikel 4 vastgestelde drempels niet overschrijdt en wanneer deze minder dan 5% van de prijs van de aanvankelijke opdracht bedraagt, mits de wijziging de algemene aard van de opdracht niet wijzigt. Wanneer een aantal opeenvolgende wijzigingen plaatsvinden, wordt de waarde beoordeeld op basis van de cumulatieve waarde van de opeenvolgende wijzigingen.

Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Wezenlijke wijziging? In afwijking van lid 1 vereist een wezenlijke wijziging geen nieuwe aanbestedingsprocedure wanneer aan de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan: (a) de behoefte aan wijziging is het gevolg van omstandigheden die een zorgvuldige ondernemer niet kon voorzien; (b) de wijziging brengt geen verandering in de algemene aard van de opdracht; (c) de prijsverhogingen zijn niet hoger dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht.