Positie van de werknemer in de onderneming Prof.mr. L.C.J.Sprengers VvA 29 november 2007

Inleiding Opkomst westenwind Aanpassing wetgeving in 2004 Aandeelhouders gaan nieuwe bevoegdheden gebruiken Rol hedgefunds en private equity Herbezinning op positie werknemer

Onderwerpen 1. Behoeft de positie van de werknemers in de onderneming versterking? 2. Toezichthouder, medezeggenschap en structuurregeling 3.Voorgestelde wijzigingen enquêteprocedure

1.Positie werknemer Belangrijk punt in SER-advies: -Bevoegdheden werknemers in Nederland in vergelijking met andere landen goed geregeld -Probleem zit in onderbenutting bevoegdheden

1. Positie werknemer Belangrijke vraag hoe het zit met positie werknemer in Nederlandse beursvennootschap : –Werking Nederland constructie –‘Of’ vraag bij grensoverschrijdende divisie besluiten vaak buiten bereik medezeggenschap –Tijdigheid van betrokkenheid Territoriale werking WOR, –Belangrijk discussiepunt in MZ-overleg

1. Positie werknemer Bevoegdheden EOR –Mogelijkheden om positie werknemer bij internationalisering te versterken binnen Nederlandse wetgeving kent beperkingen. –Uitgangspunt vergaande bevoegdheden werknemers in kader evenwicht binnen onderneming van groot belang. Medezeggenschap is grondrecht ……….. –Alleen voor zover het Nederland betreft? –Ontwikkelingen vragen om na te denken over bevoegdheden EOR Raadpleging bij voornemens fusie of overnames of bij bieding door derde

1. Positie werknemer Positie ten aanzien van private equity –Formele bevoegdheden veelal aanwezig en mogelijk onderbenutting –Maar probleem met toetsingsnormen of daarmee koers te wijzigen is: Is de toetsingsnorm wat in het belang is van het waardescheppend vermogen van de onderneming op lange termijn? Hoe scherp mag een onderneming gefinancierd zijn? Is de positie van de RvB als evenwichtige belangenbehartiger van alle stakeholders te combineren met beloningsarragementen die zeer gekoppeld zijn aan kt-belang aandeelhouder of een exhorbitante omvang hebben. –Als gesteld wordt dat bevoegdheden onderbenut worden, zit daar aanname in dat met gebruikmaking bevoegdheden te eenzijdig kt-termijn beleid te keren is?

2. Toezicht en structuurregeling Structuurregeling op holding niveau beursvennootschap uitzondering Vlucht naar Nederland constructie- - versterkt door wetswijziging versterkt aanbevelingsrecht en bevoegdheid RvC collectief naar huis sturen Intern toezicht beursvennootschap wettelijk voorschrijven –Code Tabaksblatt geeft normen Essentieel en passend binnen stakeholdersmodel, dat (meerderheid) onafhankelijkheid toezicht en bevoegdheden wettelijk vastliggen. –Belangrijk ook in relatie tot opkomst private equity

2. Toezicht en structuurregeling Benoeming RvC in structuurvennootschap –Benoeming kan verworpen worden, meerderheid van stemmen met in 1e vergadering 1/3 van geplaatst kapitaal. –Voorstel SER 2/3 meerderheid met ten minste 1/3 van het kapitaal. –Mogelijkheid AvA om OR-voordracht die al getoetst is door Ok af te wijzen, blijft vreemd –Bij Nederland-constructie is er altijd sprake van 100% aandeelhouder. Daar waar dit meer regel dan uitzondering is, verdienen deze bepalingen heroverweging.

2. Toezicht en structuurregeling Collectief Ontslag RvC –Ontslag mogelijk door AvA bij meerderheid van stemmen bij aanwezigheid 1/3 kapitaal. –SER: verhoog grens naar 2/3 –Op dit punt is evenwicht tussen arbeid en kapitaal in kader structuurregeling in 2004 te zeer verstoord. –Maak voornemen AvA adviesplichtig conform art. 25 WOR. Bij ‘oneigenlijk’ gebruik toetst 26 WOR mogelijk

3. Ondernemingskamer: boeman of dienstmaagd Het concept-advies SER bevat een aantal uiteenlopende suggesties: A. Wijze van berechting van enquêtegedingen B. Toegang tot het enquêterecht

A. Wijze van berechting van enquêtegedingen Een grondige analyse ontbreekt. –In rapport v. Elst/ de Jong/Raaymakers wordt in een half A-4-tje ingegaan op eigen lijnen in rechtspraak OK In HBG- en ABN-AMRO-zaak worden dergelijk beschikkingen die inbreken op de bevoegdheidsverdeling vernietigd, maar de onzekerheden die zijn ontstaan door deze en andere beschikkingen is daarmee niet weggenomen, zeker niet wat betreft het gebruik van bescherming tegen een poging tot overname van formele en materiële zeggenschap die bestuur en RvC niet in het belang van de NV oordelen’

A. Berechting enquête- gedingen Oplossingen: –Twee feitelijke instanties: Ondernemingskamer bij rechtbanken. Hoger beroep geen schorsende werking, tenzij…. en appel bij Ok Hof Amsterdam, met wettelijke instructie met meeste spoed en voortvarendheid te behandelen –toevoegen criterium art. 254, lid 1 Rv: toestand van de vennootschap een onmiddellijke voorziening rechtvaardigt –Toevoegen business judgement rule: ‘bestuurlijk gedrag geen rationeel zakelijk doel heeft’

A. Berechting enquête- procedures Niet duidelijk of het gaat om jurisprudentie OK of ook HR? –HR hoogste rechterlijk college –Ok houdt rekening met oordelen HR Wordt kind niet met badwater weggegooid? –Redenen komst OK als gespecialiseerd rechterlijk college niet bij betrokken –Het is de kort geding-rechter die OK ‘opgedragen’ heeft zelf voorlopige voorzieningen af te handelen –Is creëren meer procesfora de oplossing?

A. Berechting enquête- procedures Voorgestelde wettelijke toetsingsnormen –Extra letten op toestand vennootschap. Ik verwacht hier geen inhoudelijke verandering van. –In standhouden normen enquêterecht met toevoegen business judgement rule Of het is een verbijzondering van ‘gegronde reden p, te twijfelen aan juist beleid’ en zal effect niet groot zijn. Of het is een forse verschuiving norm: gaat alleen nog om goede trouw bestuur en enig rationeel zakelijk doel. Belangenafweging positie stakeholders geen plaats meer. Vraag of onderzoek eerste fase nog wel een functie heeft. Biedt minder mogelijkheden om te eenzijdig op korte termijn beleid van bv. private equity aan de orde te stellen

A. Berechting enquête- procedures Ser-advies richt zich op beurs genoteerde vennootschappen, voorstellen gaan verder Kritiek op enquêteprocedure wel degelijk mogelijk. (Te) grote focus op voorlopige voorziening Brief Minister van Justitie Modernisering van het ondernemingsrecht –Empirisch onderzoek naar functioneren enquêterecht en bredere inventarisatie

B. Toegang tot enquêterecht Ter versterking positie werknemer: –Vakorganisatie kan moeder betrekken in enquête als ‘medeondernemer’ –Toevoegen ook als niet medeondernemer, indien 25% werknemers in Nederland is. –Motivering: ter bevordering rechtszekerheid. Effect zal de facto niet zo groot zijn, omdat relatie met belang werknemers voorop zal blijven staan.

B. Toegang tot het enquêterecht Uitbreiden enquêterecht OR: volstaan met verwijzing naar eerder SER-advies Verdeeld advies Beschouwing over functionaliteit instrument in relatie tot aandeelhoudersactivisme niet gemaakt. Zinvol uitbreiding bevoegdheden OR m.b.t. enquêterecht, maar argumentatie niet zozeer bij beursvennootschappen. Brief Minister van Justitie: bijzondere belangstelling bij SER voor enquêterecht

B. Toegang tot enquête- recht Positie werknemer ook mede bepaald door toegang enquêterecht door anderen –Enquêterecht voor vennootschap –Verhogen/Actualiseren drempel, (10% € ) : koppelen aan agenderingsrecht 1% geplaatst kapitaal. Aanbeveling cie. Frijns 3% –Lijkt adequaat middel om gebruik enquêterecht voor kt-belang aandeelhouder in te dammen. Is tegenstrijdig als drempel enquêterecht (veel) lager ligt dan drempel agenderingsrecht.