Oneerlijke handelspraktijken Paul Geerts Netlaw 9 december 2010

Nieuwe OHP-regels Afdeling 3.3a Boek 6 BW: Oneerlijke handelspraktijken Art. 6:193a t/m art. 6:193j BW Voor afdeling 3.4 Boek 6 BW: Misleidende en vergelijkende reclame (art. 6: BW) Inwerking getreden op 15 oktober 2008

Achtergrond Richtlijn 2005/29/EG d.d. 11 mei 2005 betreffende Oneerlijke Handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt Twee doeleinden: - hoog niveau van consumentenbescherming -wegnemen van belemmeringen voor de interne markt Implementatiedatum: 12 juni 2007

Toepassingsgebied OHP-regels = B2C Art. 3 richtlijn OHP: “Deze richtlijn is van toepassing op oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten (…) voor, gedurende en na een commerciële transactie met betrekking tot een product”

Definities Handelspraktijk = “iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten”; art. 6:193a lid 1 sub d BW Handelaar = “natuurlijk persoon of rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf of degene die ten behoeve van hem handelt”; art. 6:193a lid 1 sub b BW Consument = “natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf”; art. 6:193a lid 1 sub a BW Product = “goed, elektriciteit daaronder begrepen, of dienst”; art. 6:193a lid 1 sub c BW

Ruim toepassingsgebied Regels zien op handelspraktijken over de gehele linie en beperken zich niet tot regulering van handelspraktijken binnen slechts één bepaalde sector of voor één bepaald medium Regels zijn ook van toepassing op handelspraktijken die buiten een contractuele relatie tussen een handelaar en consument staan Regels zijn ook van toepassing op handelspraktijken na de sluiting van een contract en gedurende de uitvoering daarvan Regels zien op veel meer dan reclame-uitingen alleen Samenvattend: regels raken vrijwel alle commerciële gedragingen en communicatie die op consumenten zijn gericht

Toepassingsgebied ≠ B2B OHP-regels zijn niet van toepassing op handelspraktijken die rechtstreeks verband houden met het beïnvloeden van beslissingen van de ondernemer die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (B2B) Met andere woorden: bedrijven/ondernemers (daaronder begrepen de zzp-er) in hun rol als koper vallen niet binnen het toepassingsgebied van de OHP-regels Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 2006/07, , nr. 8, p. 6): “Het wetsvoorstel ziet alleen op de bescherming van consumenten tegen oneerlijke handelspraktijken. Dit is in overeenstemming met de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Wij zijn van oordeel dat er geen reden is de bescherming waarin het wetsvoorstel voorziet, uit te breiden tot kleine ondernemingen. Dat laat onverlet dat kleine bedrijven die worden benadeeld door oneerlijke handelspraktijken, hiertegen kunnen optreden op basis van bestaande mogelijkheden in het burgerlijk recht (zoals onrechtmatige daad, dwaling of bedrog) of aangifte kunnen doen van oplichting of verduistering bij de politie”

Overzicht art. 6:193a t/m art. 6:193j BW

Art. 6:193b BW: kapstokbepaling. Wat is oneerlijk? Een handelspraktijk is oneerlijk wanneer (art. 6:193b lid 2 BW): - strijd met professionele toewijding - potentiële verstoring economisch gedrag van de consument Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk wanneer (art. 6:193b lid 3 BW): - deze misleidend of agressief is - potentiële verstoring economisch gedrag van de consument Een handelspraktijk is altijd oneerlijk wanneer (art. 6:193b lid 3 BW / art. 6:193g BW / art. 6:193i BW): - deze op de zwarte lijst staat

Gelaagde structuur Van ‘onder naar boven’ / van bijzondere naar algemene norm werken Art. 6:193b lid 2 BW (professionele toewijding) zal derhalve als vangnet fungeren

Art. 6:193b lid 2 sub a BW: professionele toewijding “normale niveau van bijzondere vakkundigheid en van zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor die handelaar geldende professionele standaard en eerlijke marktpraktijken” (art. 6:193a lid 1 sub f BW) Twee toetsstenen: - de in de sector van de handelaar geldende professionele standaard -eerlijke marktpraktijken Kortom: het gaat om de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht

Art. 6:193b lid 2 sub b BW: manipulatievereiste “het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen” Nota van wijziging (Kamerstukken II 2006/07, , nr. 8, p. 6): niet goed denkbaar is “dat er feitelijk sprake is van een oneerlijke handelspraktijk, terwijl niet aan de genoemde (manipulatie, P.G.) voorwaarde is voldaan. De consument hoeft immers slechts aan te tonen dat hij op basis van de gedragingen een besluit neemt of kan nemen. Het is de verwachting dat dit consumenten in de praktijk niet veel problemen op zal leveren”

Verstoren van het gedrag van de gemiddelde consument Gemiddelde consument = Gut Springenheide consument (HvJ EG 16 juli 1998) Gut Springenheide consument = gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument

handicap leeftijd goedgelovigheid Kwetsbare groepen

Misleidende en agressieve handelspraktijken Verhouding met algemeen verbod neergelegd in art. 6:193b lid 2 BW: -Niet meer toetsen aan de voorwaarde van professionele toewijding - Wel toetsen of aan het manipulatievereiste is voldaan: art. 6:193c lid 1 sub g slot BW, art. 6:193c lid 2 slot BW, art. 6:193d lid 2 slot BW, art. 6:193d lid 3 slot BW en art. 6:193h lid 1 slot BW

Art. 6:193c-g BW: misleidende handelspraktijken

Art. 6:193c BW: misleidende handelingen (I) Vereist is dat de handeling: - de consument kan misleiden -de consument ertoe kan worden gebracht een besluit te nemen dat hij anders niet had genomen (slot art. 6:193c lid 1 BW) Misleiden = onjuiste indruk bij de consument (kunnen) wekken

Misleidende handelingen (II) Onjuiste indruk (kunnen) wekken zoals ten aanzien van: - bestaan of aard van het product - voornaamste kenmerken van het product zoals beschikbaarheid, voordelen, risico’s, uitvoering, samenstelling - de prijs, prijsberekening, prijsvoordeel -noodzaak van een dienst, onderdeel, vervanging of reparatie Niet limitatieve opsomming (Kamerstukken I 2007/08, , C, p. 10)

Misleidende handelingen (III)

Art. 6:193d BW: misleidende omissies (I) Vereist is dat: - essentiële informatie wordt weggelaten -waardoor de consument ertoe kan worden gebracht een besluit te nemen dat hij anders niet had genomen Nuancering art. 6:193d lid 4 BW

Misleidende omissies (II) Art. 6:193e BW Essentiële informatie bij uitnodiging tot aankoop: - kenmerken van het product - identiteit / adres van de handelaar - prijs (incl. belastingen) - betalings- en leveringsvoorwaarden - eventueel herroepings- of annuleringsrecht

Misleidende omissie (III) Uitnodiging tot aankoop: commerciële boodschap die de kenmerken en de prijs van het product op een aan het gebruikte medium aangepaste wijze vermeldt en de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen (art. 6:193a lid 1 sub g BW) Ruim of eng uitleggen? Toelichting bij art. 8.4 NRC: “Er dient sprake te zijn van een antwoord- of bestelmechanisme dan wel van een situatie waarin de consument direct ter plaatse of op afstand tot een transactie kan overgaan”

Zwarte lijst (I) Art. 6:193g BW - een vertrouwens-, kwaliteits- of ander soortgelijk label aanbrengen zonder daarvoor de vereiste toestemming te hebben verkregen (sub b)

Zwarte lijst (II) -beweren dat een handelaar of een product door een openbare of particuliere instelling is aanbevolen, erkend of goedgekeurd terwijl dat niet het geval is (sub d) - producten tegen een genoemde prijs te koop aanbieden zonder dat de handelaar aangeeft dat er een gegrond vermoeden bestaat dat hij deze producten of gelijkwaardige producten niet tegen die prijs kan leveren (sub e)

Zwarte lijst (III) -bedrieglijk beweren dat het product slechts gedurende een zeer beperkte tijd beschikbaar zal zijn of dat het slechts onder speciale voorwaarden gedurende een zeer beperkte tijd beschikbaar zal zijn om de consument onmiddellijk te doen beslissen en hem geen kans of onvoldoende tijd te geven een geïnformeerd besluit te nemen (sub g) - redactionele inhoud in de media, waarvoor de handelaar heeft betaald, gebruiken om reclame te maken voor een product, zonder dat dit duidelijk uit de inhoud of uit duidelijk door de consument identificeerbare beelden of geluiden blijkt (sub k)

Zwarte lijst (IV) -beweren dat de handelaar op het punt staat zijn zaak te beëindigen of te verhuizen, indien dit niet het geval is (sub o) -bedrieglijk beweren dat een product ziekten, gebreken of misvormingen kan genezen (sub q) - een product als gratis, voor niets of kosteloos te omschrijven als de consument iets anders moet betalen dan de onvermijdelijke kosten om in te gaan op het aanbod en het product af te halen dan wel dit te laten bezorgen (sub t)

Art. 6:193h-i BW: agressieve handelspraktijken Art. 6:193h BW Vereist is dat door: - intimidatie, dwang, geweld of ongepaste beïnvloeding -waardoor de keuzevrijheid van de consument wordt beperkt en hij ertoe kan worden gebracht een besluit te nemen dat hij anders niet had genomen Waarbij rekening gehouden dient te worden met: - tijdstip, plaats, aard en vasthoudendheid - dreigende en grove taal - uitbuiten van tegenslagen

Zwarte lijst (I) Art. 6:193i BW - de indruk geven dat de consument het pand niet mag verlaten alvorens er een overeenkomst is opgesteld (sub a) - het verzoek van de consument om zijn huis te verlaten of niet meer terug te komen, te negeren (sub b) - hardnekkig en ongewenst aandringen per telefoon, fax, e- mail of andere afstandsmedia (sub c)

Zwarte lijst (II) - kinderen in reclame er rechtstreeks toe aanzetten om geadverteerde producten te kopen of om hun ouders of andere volwassenen ertoe over te halen die producten voor hen te kopen (e) - de consument uitdrukkelijk meedelen dat, als hij het product of dienst niet koopt, de baan of de bestaansmiddelen van de handelaar in het gedrang zijn (sub g)

Art. 6:193j BW: omkering bewijslast De handelaar dient (in een civielrechtelijke procedure) de materiële juistheid en volledigheid van de door hem verstrekte informatie te bewijzen Ondanks verschillende formulering komt het artikel inhoudelijk overeen met art. 6:195 BW betreffende de bewijslastverdeling in procedures inzake misleidende en vergelijkende reclame

Handhaving Gemengd handhavingsstelsel -Civielrechtelijk -Bestuursrechtelijk (CA en AFM; zie Wet handhaving consumentenbescherming); - Strafrechtelijk

Cumulatie? Kans op cumulatie is volgens de regering/wetgever niet groot Er zal pas publiekrechtelijk gehandhaafd worden: “als de markt niet zelf overtredingen op effectieve en efficiënte wijze kan oplossen. Indien consumenten en bedrijven een geschil zelf via de civielrechtelijke weg kunnen oplossen, is er geen aanleiding voor publiekrechtelijk optreden. Ondernemingen zullen dan in beginsel niet ook worden geconfronteerd met de Consumentenautoriteit of met de AFM”; Nota van wijziging (Kamerstukken II 2006/07, , nr. 8, p

Civielrechtelijke handhaving Via: -Gewone rechter -Bijzondere verzoekschriftprocedure (art. 3:305d BW) - Zelfregulering (OHP-regels zijn opgenomen in NRC)

Gewone rechter: wie? Concurrenten Individuele consument die slachtoffer is geworden van een OHP Belangenorganisaties ex art. 3:305a BW

Gewone rechter: concurrenten (I) Concurrenten Kroon en Mastenbroek IER 2008, p : “Het onderscheid tussen handelspraktijken die gericht zijn op consumenten of ondernemingen voelt gekunsteld aan. Indien consumenten door een handelspraktijk gedupeerd worden, heeft dit ook effecten op de concurrentie. Tegen deze indirecte schade worden ondernemingen enerzijds beschermd door het verbod op oneerlijke handelspraktijken, maar anderzijds krijgen zij geen mogelijkheden om op te treden tegen degene die met deze handelspraktijk schade veroorzaakt”

Gewone rechter: concurrenten (II) Maar: uit het feit dat het toepassingsgebied van de richtlijn OHP zich beperkt tot B2C-verhoudingen (handelaar tot consument), volgt niet automatisch dat concurrenten tegen overtreding van die regels niet kunnen ageren Uit de richtlijn OHP volgt zelfs het tegendeel: -overweging 8 richtlijn OHP -art. 11 richtlijn OHP Rechtstreeks beroep op overtreding OHP-regels, of via art. 6:162 BW dan wel met behulp van de Correctie Langemeijer

Gewone rechter: concurrenten (III) Verkade (2007, p. 9): “Een (overigens voor de hand liggende) verbinding tussen het consumentengerichte en mededingersgerichte handelspraktijkenrecht legt richtlijn 2005/29 nog wél, doordat overweging 8 de consumentenbeschermende bepalingen uitdrukkelijk mede als een ‘Schutznorm’ voor de wél eerlijke ondernemer aanduidt. In art. 11 worden ondernemers en ondernemersorganisaties ook uitdrukkelijk als actiegerechtigd gelegitimeerd. Deze (overigens op zichzelf niet nieuwe) ‘geprivatiseerde ondernemershandhaving’ kan tegelijkertijd de consumentenorganisaties en een nieuwe instantie als de Consumentenautoriteit handenvol geld besparen”

Gewone rechter: vorderingen Overtreding van OHP-regels is een onrechtmatige daad Concurrenten: verbod, schadevergoeding en rectificatie Individuele consument (die vaak in een contractuele relatie met de handelaar staat) heeft daar mogelijk niet zo veel aan (maar hoe zit het met art. 6:103 BW?), maar zal veelal/vrijwel altijd een beroep kunnen doen op de wilsgebreken van art. 3:44 BW (bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden) en art. 6:228 BW (dwaling) en dus vernietiging van de koopovereenkomst kunnen vorderen Art. 3 lid 2 richtlijn OHP: richtlijn laat verbintenissenrecht onverlet Gemiddelde OHP-consument ≠ individuele dwalende consument

Verhouding OHP-regels en misleidende- en vergelijkende reclame; art. 6:194 BW (I) Toepassingsgebied art. 6:194 BW (misleidende reclame): B2B HR 27 november 2009, World Online r.o

HR 27 november 2009, World Online “ Opmerking verdient dat met de inwerkingtreding per 15 oktober 2008 van de art. 6:193a-j BW, in welke bepalingen richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken is geïmplementeerd, de aansprakelijkheid voor misleidende reclame jegens consumenten beoordeeld moet worden aan de hand van deze nieuwe bepalingen, en dat art. 6:194 thans alleen nog van toepassing is op misleiding van iemand "die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf". Hetgeen hierna bij de toepassing van art. 6:194 (oud) wordt overwogen omtrent misleiding door onvolledige of onjuiste mededelingen, zal overigens onder de gelding van de nieuwe bepalingen met betrekking tot consumenten niet wezenlijk anders zijn. Waar hierna wordt gesproken over art. 6:194 BW, is steeds het in deze zaak nog toepasselijke art. 6:194 (oud) bedoeld” Dit wordt nog wel eens over het hoofd gezien. Zie bijvoorbeeld onlangs nog Vzr. Rb. Amsterdam 25 november 2010, B (Nestlé/Mars)

Verhouding OHP-regels en misleidende- en vergelijkende reclame; art. 6:194a BW (II) Toepassingsgebied art. 6:194a BW (vergelijkende reclame): B2B en B2C Ja ook B2C Anders Kroon en Mastenbroek die verdedigen dat die bepaling alleen ziet op vergelijkende reclame die zich richt op de ondernemer (B2B), met als gevolg dat de consument die slachtoffer is geworden van een ongeoorloofde vergelijkende reclame-uiting, geen beroep (meer) kan doen op overtreding van art. 6:194a BW

Wetgever zet ons op verkeerde been In MvT (p. 18) gaat het mis: “Wijziging artikel 194 (beperking afdeling misleidende en vergelijkende reclame tot bedrijven onderling) Dit artikel beperkt de reikwijdte van Afdeling 4 (misleiding en vergelijkende reclame) tot handelspraktijken tussen bedrijven onderling. De vraag of de consument is misleid door reclame zal na inwerkingtreding van deze wet moeten worden beoordeeld op basis van de nieuwe afdeling 3a (oneerlijke handelspraktijken)”

B2B en B2C Beperking van art. 6:194a BW tot B2B-verhoudingen is onaanvaardbaar en in strijd met richtlijn OHP en richtlijn MVR Zie overweging 8 en 9 richtlijn MVR Het volgt niet uit art. 14 richtlijn OHP dat bepaalt dat de richtlijn MVR voortaan beoogt “handelaren te beschermen tegen misleidende reclame en de onbillijke gevolgen daarvan, en de voorwaarden vast te stellen waaronder vergelijkende reclame is geoorloofd”

Toepassingsgebied OHP-regels en misleidende- en vergelijkende reclame Toepassingsgebied art. 6:193a-j BW: B2C Toepassingsgebied art. 6:194 BW: B2B Toepassingsgebied art. 6:194a BW: B2C en B2B

Actiemogelijkheden individuele consumenten en concurrenten tegen overtreding van de art. 6:193a-j BW (OHP-regels) kunnen zich verzetten de consument die slachtoffer is geworden van de oneerlijke handelspraktijk en concurrenten van de handelaar in kwestie tegen overtreding van art. 6:194 BW (misleidende reclame-regels) kunnen zich verzetten de ondernemer die slachtoffer is geworden van de misleidende reclame-uiting en concurrenten van de handelaar in kwestie tegen overtreding van art. 6:194a BW (vergelijkende reclame- regels) kunnen zich verzetten zowel de consument als de ondernemer die slachtoffer is geworden van de vergelijkende reclame-uiting en concurrenten van de handelaar in kwestie

Tot slot Hebben de nieuwe OHP-regels gevolgen voor de op art. 6:162 BW gebaseerde slaafs nabootsings-leer?

HvJ EU 14 september 2010, B (Lego) Rechtsoverweging 61: “In deze omstandigheden kan de positie van een onderneming die een technische oplossing heeft ontwikkeld, ten opzichte van concurrenten die slaafse nabootsingen van de vorm van de waar op de markt brengen waarbij juist dezelfde oplossing wordt gebruikt, niet worden beschermd door de toekenning van een monopolie aan die onderneming door merkinschrijving van het driedimensionale teken bestaande uit die vorm, maar kan deze situatie – in voorkomend geval – worden onderzocht tegen de achtergrond van de regels inzake oneerlijke mededinging. Een dergelijk onderzoek behoort evenwel niet tot het voorwerp van het onderhavige geding”

Valt het aanbieden van een slaafse nabootsing onder het begrip handelspraktijk? Art. 6:193a lid 1 sub d BW: “iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten” Antwoord: dat zou best het geval kunnen zijn (aanwijzing daarvoor in r.o. 61 HvJ EU Lego?)

Maximale harmonisatie Lidstaten mogen geen strengere maatregelen vaststellen dan die welke in de Richtlijn OHP zijn neergelegd ook niet om een hoger niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen Dat betekent dat indien het slaafs nabootsen als een handelspraktijk gezien moet worden deze handeling onder de werkingssfeer van de Richtlijn OHP/art. 6:193a-j BW valt en niet meer door art. 6:162 BW wordt bestreken

Is verwarren een vorm van misleiden? Art. 6:193g sub m BW? Art. 6:193c lid 2 BW? Art. 6:193b lid 3 BW? Punt 14 considerans: “Deze richtlijn beoogt niet de keuze van de consument te beperken door de verkoopbevordering van ‘lookalike’-producten te verbieden, tenzij de gelijkenis bij de consument verwarring doet ontstaan over de commerciële oorsprong van het product en derhalve misleidend is” Manipulatievereiste

Strijd met de vereisten van professionele toewijding? Als slaafs nabootsen niet misleidend is wellicht wel in strijd met de vereisten van professionele toewijding van art. 6:193b lid 2 sub a BW? Manipulatievereiste

Bedankt voor uw aandacht