Obesitas en arbeidsrecht Stefan F. Sagel

OVERGEWICHT EN ARBEIDSRECHT: ACTUELER KAN BIJNA NIET 20 september september oktober 2010

De Quetelet of BMI-index:

De oorzaak?

Het is veel ingewikkelder: multi-causaliteit Te veel eten en te weinig bewegen is van belang, maar er is meer. Genetische factoren (30-70% van gewichtsverschillen erfelijk bepaald) Borstvoeding Omgevingsfactoren, de sociale dimensie. Met name laag opgeleiden worden getroffen Zie: F. van der Lucht en H.S.J. Picavet, Sociaal-economische verschillen in persoonsgebonden kenmerken. In: Volksgezondheid Toekomst Verkenning, Nationaal Kompas Volksgezondheid, RIVM, 2006

…. nu lachen ze nog! verdubbelt-de-kans-op-obesitas.aspx

De medische gevolgen van obesitas… - 5 tot 12 keer zoveel kans op diabetes - 2 tot 3 keer zoveel kans op een aantal vormen van kanker - causaal verband met verhoogde bloeddruk - causaal verband met klachten aan het bewegingsapparaat - causaal verband met ademhalingsproblemen. - verhoogde kans op beroertes - verhoogde kans op psychosociale klachten. Zie o.a.: Overgewicht en obesitas, Den Haag: Gezondheidsraad, 2003, publicatie, nr 2003/07, p. 45 e.v

… en de arbeidsrechtelijke gevolgen I: 7:658 BW Recent Amerikaans onderzoek naar meer dan arbeidsongevallen bij aluminium producent in [1]. - Bij 85% van de arbeidsongevallen bleek werknemer obees of aan ernstig overgewicht te lijden - Mogelijke verklaringen: sneller moe en daardoor onoplettend beschermingsmiddelen niet passend voor / belemmerend voor obese werknemer [1] Keshia M. Pollack, Association between Body Mass Index and Acute Traumatic Workplace Injury in Hourly Manufacturing Employees, American Journal of Epidemology, Illustratie: website FNV Bouw

De arbeidsrechtelijke gevolgen II: loondoorbetaling tijdens ziekte Een paar cijfers: - Verenigd Koninkrijk – onderzoek met betrekking tot 1998: vermoedelijk in totaal 18 miljoen werkdagen verzuimd ten gevolge van obesitas. - Nederland: schade door ziekteverzuim per jaar 600 Miljoen!

Stel u bent werkgever in de bouw: wie kiest u, na het voorgaande?

Maar mag u op die grond selecteren?? VS: Sommige staten hebben een discriminatieverbod op grond van gewicht. Michigan: Elliot-Larsen Civil Rights Act van 1976; art. 202: “(1) An employer shall not do any of the following: (a) Fail or refuse to hire or recruit, discharge, or otherwise discriminate against an individual with respect to employment, compensation, or a term, condition, or privilege of employment, because of religion, race, color, national origin, age, sex, height, weight, or marital status.”

Komt Nederlandse werknemers met obesitas een beroep toe op de WGBH/CZ? Art. 4 WGBH/CZ: verbod van onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte bij o.a. aanbieden betrekking, aangaan en beeindigen dienstverband, arbeidsvoorwaarden. Geen nadere definitie van de begrippen handicap of chronische ziekte, wetgever laat invulling aan rechter. Bijl. Handelingen II 2001/02, , nr. 3, p. 9. Handicaps en chronische ziekten kunnen fysiek, verstandelijk of psychisch van aard zijn. In beginsel is een handicap onomkeerbaar; een chronische ziekte hoeft niet onomkeerbaar te zijn.

Obesitas een chronische ziekte? Het woord is aan de rechter 2000: WHO merkt obesitas aan als chronische ziekte 2008: Nederlandse Richtlijn ‘Diagnostiek en behandeling van obesitas bij volwassenen en kinderen’ van o.m. de Orde van Medisch Specialisten, het Kwaliteitsinstituut CBO en de Nederlandse Hartstichting waarin is afgesproken wat de beste zorg is voor patiënten met (ernstig) overgewicht. “1.2.1 Volwassenen Obesitas is ‘een chronische ziekte waarbij een zodanige overmatige vetstapeling in het lichaam bestaat dat dit aanleiding geeft tot gezondheidsrisico’s’. In deze definitie wordt een aantal belangrijke elementen aangegeven:Obesitas is een ziekte. Dat betekent dat er medische aandacht op het gebied van preventie, diagnostiek en behandeling voor nodig is en dat deze toestand niet alleen kan worden beschouwd als een ongemak. Deze ziekte is chronisch. Dit houdt in dat obesitas een levenslang probleem is, waarvoor voortdurende aandacht nodig is en op dit moment geen genezing bestaat.”

Vers van de pers: CGB 31 augustus 2010, oordeel In ieder geval kan morbide obesitas als een chronische ziekte in de zin van de WGBH/CZ; of lichtere vormen ook daaronder vallen kunnen in deze zaak in het midden blijven. Maar: door CGB gehanteerde argumenten pleiten voor ruimere betekenis My guess is: die conclusie komt eraan!

Betekent dat dat selectie op BMI nimmer is toegestaan? De werknemer moet wel geschikt zijn voor het werk! Vgl. de ernstig visueel gehandicapte persoon, die niet in aanmerking kan komen voor een baan als buschauffeur (Bijl. Handelingen II , , nr. 3, p. 34). Wanneer maakt obesitas een werknemer ongeschikt voor het werk? 1. fysieke belemmeringen, die gevaar opleveren voor werknemer of derden (dikke stewardess, ambulancebroeder, etc).

…. Kan de corporate identity een obese werknemer ook ongeschikt maken? Goodman vs. Weight Loss Centers, 2005 U.S. Dist. LEXIS 1455 E.D. Pa. 2005: “Read in the light most favorable to Plaintiff, the Complaint reflects that although Defendant considered Plaintiff otherwise qualified for the position, it chose not to hire him because of his physical appearance, which Defendant believed was Marjorie Dawes manifestly inconsistent with the product it was trying to sell. This cannot rise to the level of an ADA violation and, accordingly, Plaintiff’s federal claim will be dismissed.”

Art. 2 WGBH/CZ – doeltreffende aanpassingen Doeltreffende aanpassingen mogen verwacht worden van werkgever, tenzij zij een onevenredige belasting meebrengen. - gebarentolk voor dove werknemer, CGB De omstandigheden van het geval zijn bepalend. - grootte en financiele draagkracht organisatie - omvang vereiste investering - beschikbare subsidies - operationele technische haalbaarbaarheid

PREVENTIE I – Wat moet? Wat moet de werkgever in de strijd tegen obesitas? Is er een zorgplicht? 2008 : VNO/NCW – “Dik is duur” Stichting van de Arbeid – “Bied tegenwicht aan overgewicht”: stimuleer gezond eten zonder geboden en verboden. Best practice bepalingen kleuren verplichtingen op grond van art. 7:611 BW in

Moet de werkgever de kroket in de ban doen? Geen “total ban”, want geen passende maatregel Gezond voedingspatroon moet wel gefaciliteerd worden! - gevarieerd aanbod bedrijfskantine - zodanige arbeidsomstandigheden/werktijden dat normaal leefpatroon mogelijk is (tijd voor beweging) Ontbreken publiekrechtelijke voorschriften staat niet aan aannemen zorgplicht in de weg: zie HR 9 januari 2009, JAR 2009/39 (Isala)

Heeft de werkgever daarnaast ook een preventieve waarschuwingsplicht? Waarschuwingsplicht wordt ingevuld door kelderluikcriteria - vide A.-G. Spier voor HR 25 mei 2007, RAR 2007, 109 onder e.v. Voor algemeen bekende gevaren, waarmee men ook in de thuissituatie in aanraking kan komen behoeft in het algemeen niet te worden gewaarschuwd - HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175; HR 2 maart 2007, NJ 2007, 143; HR 7 december 2007, RAR 2008, 15.

PREVENTIE II – wat mag? Mag de werkgever wel verder gaan in het kader van preventie? Mag de werkgever regels stellen ten voorkoming van obesitas? Art. 7:660 BW vs. art. 8 EVRM Beinvloeding eetpatroon is naar zijn aard inbreuk op persoonlijke levenssfeer (ook als het alleen gaat om eetpatroon op het werk) Het toetsingskader voor toelaatbaarheid regels op het terrein van maatregelen ter voorkoming van obesitas: HR 14 september 2007, JAR 2007/250

Het toetsingskader van het Hyatt arrest Legitiem doel? Geschikt middel? Proportionaliteitstoets (belangenafweging) Subsidiariteitstoets Hard and fast rules zijn niet te geven, wel handvatten…

De Hyatt toets voor preventieve maatregelen Legitiem doel: - Veiligheidsvoorschriften/voorkoming ongevallen maar ook: - Corporate identity (zie Hyatt!!!) - Voorkoming ziekteverzuim/loondoorbetaling tijdens ziekte Maar: het soortelijk gewicht in de proportionaliteitstoets zal verschillen! - Hyatt schrijft concrete afweging van belangen voor in het kader van proportionaliteitstoets

De preventie faalt, wat kan de werkgever doen bij arbeidsongeschiktheid door obesitas? Welke maatregelen zijn mogelijk bij arbeidsongeschiktheid door obesitas? - als de werknemer door obesitas zijn werk niet meer kan doen: eerst begeleiding om af te vallen -Ktr. Haarlem 31 maart 2006, RAR (alcohol zaak) – art. 7:611 BW - Reintegratievoorschriften, art. 7:658a BW

Wat moet de werkgever ten aanzien van werknemers die lijden aan obesitas, maar daardoor niet arbeidsongeschikt zijn? Art. 7:658 BW indiceert dat veiligheidsmaatregelen worden aangepast, gelet op eventueel verhoogd risico op ongelukken; Art. 2 WGBH/CZ impliceert dat de werkgever oog heeft voor het nemen van al die maatregelen die meebrengen dat werknemer werk kan blijven doen; Art. 4 sub h WGBH/CZ verbod van onderscheid bij arbeidsomstandigheden impliceert passende maatregelen tegen discriminatie van collega’s te onderzoeken en waar nodig maatregelen te nemen. Beleid tegen “bullying” Art. 7:611 BW impliceert aanbod begeleiding bij afvallen

TOT SLOT: als afvallen niet werkt: Beeindiging van het dienstverband wegens obesitas; kan dat? Vormt ontslag wegens obesitas geen ontoelaatbaar onderscheid in de zin van de WGBH/CZ? Als de werkgever kan aantonen dat obesitas de werknemer ongeschikt maakt voor uitoefening functie, is geen sprake van ontoelaatbaar onderscheid in de zin van de WGBH. Discriminatie impliceert geschiktheid en bekwaamheid om het werk te doen ondanks handicap/chronische ziekte. - zie o.a. CGB 2004/109, CGB 2004/146, CGB De rechter zal hebben te onderzoeken of de werkgever in redelijkheid kon oordelen dat obesitas werknemer ongeschikt maakte. - Een voorbeeld uit het buitenland….

“Too fat to work” Het tragische ontslag van Barry Fowers

Obesitas en ontslagvergoeding – wie te veel eet, zal op een houtje bijten? Ktr. Rotterdam18 april 2007, JAR 2007/151 (c=0), aan werknemer te wijten, behoudens bijzondere omstandigheden Hof Den Haag 14 oktober 2008, RAR 2009,2 (c=0,5) Genuanceerde benadering vereist: obesitas hoeft niet noodzakelijkerwijs eigen schuld te zijn - genetische factoren - sociale factoren Maar: onvoldoende inzet werknemer bij bestrijding/voorkoming obesitas kan zonder meer drukkend effect op vergoeding hebben.

Vragen?

Contactgegevens Stefan Sagel De Brauw Blackstone Westbroek N.V. T | F E | Postbus | 1070 AB Amsterdam | Claude Debussylaan 80 | The Netherlands