Bijzondere Bedingen ABN AMRO Bank Legal/Labour Affairs 2 oktober 2015

Onderwerpen  Proeftijd  Concurrentiebeding  Eenzijdig wijzigingsbeding 2

Proeftijd  Art. 7:652 en 7:676 BW  Formele eisen: Schriftelijk Meerderjarige werknemer Maximale termijnen 3

Schriftelijkheidsvereiste  Mondeling echt niet mogelijk?  Personeelshandboek?  Bij CAO: moet werkgever gebonden zijn? En bij afwijking? Zie ook: Hof Leeuwarden, 17 maart 2009, JAR 2009/109 4

Termijnen en conversie  “ IJzeren proeftijd” (Van Hensbergen/Albers, HR 8 juli 1987)  Verlenging niet mogelijk: Oranje/Monroe, HR 9 april 1954, NJ 1954, 446, en Keizer/Van Dijk, HR 23 december 1983, NJ 1984, 332  Omzetten naar arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd?  Mag werknemer worden ontslagen vóór aanvang van de arbeidsovereenkomst?  Art. 6:248 lid 2 BW: De Haan/The Box Fashion, HR 27 oktober 1995, JAR 1995/254. Zie ook: Sandifort/LSZ, Hof Den Haag, 24 januari 2003, JAR 2003/106 5

Andere formele issues  “bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst”  moet de proeftijd de eerste werkdag ingaan?  Kunnen meerdere proeftijden achter elkaar worden overeengekomen? Eerst uitzendovereenkomst? Bij nieuwe functie? Raithel/Engel, HR 30 juni 1986, NJ 1986,715 (parttime naar fulltime) Hardchroom/Yigit, HR 14 september 1984, NJ 1985, 245 (andere functie) Slijkoord/Hekkema, HR 24 oktober 1986, NJ 1987 (opvolgend werkgeverschap) concern), 293 en Braber/IndeBus, HR 23 april 1993, JAR 1993/120 (franchise) Dingler/Merkelbach, HR 13 september 1991, NJ 1992, 130 (uitzendperiode) 6

Voldaan aan formele vereisten?  Niet voldaan? proeftijd is nietig: art. 3:39 BW, wordt geacht niet te bestaan  Wel voldaan? Opzegging zonder toestemming UWV: nieuwe art. 7:669 BW niet van toepassing Mag met onmiddellijke ingang: geen opzegtermijnen Opzegverboden 7:670 en 670a BW niet van toepassing Kan niet kennelijk onredelijk of onrechtmatig zijn Let op: reden onslag moet op verzoek worden medegedeeld (art. 7:669 BW) 7

Misbruik van bevoegdheid  Meeste opzegverboden zijn dus niet van toepassing, maar:  Strijd met 7: BW, 5 AWGB, 9 WGBH.CZ, 11 WGBL of 3 WAA: kan leiden tot vernietigbaarheid. Zie ook: Godfried/ISS, HR 13 januari 1995, NJ 1995, 430)  Discriminatoir proeftijdontslag: kan leiden tot misbruik van bevoegdheid  Economische redenen  Ziekte  Prematuur ontslag: Interplanet/X: Hof ‘s-Hertogenbosch, 2 maart 2004, RAR 2007, 52 HR: de aard van de bevoegdheid van de werkgever (het kunnen opzeggen tijdens proeftijd) sluit een onderzoek naar de vraag of de ontslagreden verband houdt met het doel van de proeftijd, uit. Lagere rechtspraak: vaak 7:611 BW gebruikt 8

Goed werkgeverschap  7:611 BW: restgrond;  Kamerstukken II 1996/97, nr. 3, p 7: goed werkgeverschap geldt ook tijdens proeftijd;  Triple P/Tap (HR 10 november 2000, JAR 2000/249)  Leidt tot: schadeplichtigheid 9

WWZ  Geen proeftijd meer in arbeidsovereenkomst met een duur > 6 maanden  Bevestiging dat geen nieuwe proeftijd mag worden overeengekomen bij opvolgende arbeidsovereenkomsten, tenzij andere vaardigheden of verantwoordelijkheden vereist zijn 10

Artikel 7:652 per

12

Concurrentiebeding  7:653 BW  +/-23% is gebonden aan concurrentiebeding  Veel rechtzaken 13

7:653 BW  “Een beding tussen een werkgever en de werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, is slechts geldig, indien de werkgever dit schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer”  Vraag: wat valt daaronder of kan daaronder vallen? 14

? 15

WWZ (Per )  Uitgangspunt: concurrentiebeding in tijdelijke arbeidsovereenkomsten verboden  Uitzondering: de werkgever geeft gemotiveerd in de overeenkomst aan welke zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen een concurrentiebeding vereisen  Sanctie: gehele vernietiging 16

Artikel 7:653 per

18

Schriftelijkheid (1)  HR sinds 1998 zes maal overwogen dat schriftelijkheid bijzondere waarborg is dat werknemer de consequenties van het voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen 19

Schriftelijkheid (2)  Persoonlijk met de werknemer (arbeidsvoorwaardenreglement, CAO?)  Arbeidsovk voor bepaalde tijd? Bijv.: Ktr. Amersfoort, 10 september JAR 2009/254, indien in de arbeidsovereenkomst staat: “wordt voortgezet onder dezelfde voorwaarden”: concurrentiebeding hoeft niet opnieuw overeengekomen te worden  Rechtsopvolgers? HR, 24 april 1993, JAR 1993/23  Overgang van onderneming? Hydrone/Van der Pasch, HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 234  Meerderjarige werknemer: HR 1 juli 1983, NJ 1984, 88 (geldigheid concurrentiebeding van meerderjarige werknemer, aangegaan toen deze nog minderjarig was) 20

Schriftelijkheid (3)  Philips/Oostendorp: HR, 28 maart 2008, JAR 2008/113:  Aan schriftelijkheidsvereiste is voldaan als: (1) de werknemer een geschrift ondertekent waarin het concurrentiebeding zelf staat of (2) werknemer een geschrift ondertekent waarin wordt verwezen naar een bijgevoegd concurrentiebeding;  niet vereist is: dat werknemer de bijgevoegde arbeidsvoorwaarden waarin het concurrentiebeding staat ondertekent, zolang de brief/arbeidsovereenkomst maar uitdrukkelijk verwijst naar het bijgevoegde concurrentiebeding;  Aan vereiste is niet voldaan: indien werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met niet als bijlage opgenomen arbeidsvoorwaarden waarin het concurrentiebeding staat, tenzij hij uitdrukkelijk verklaart met het concurrentiebeding in te stemmen 21

Schriftelijkheid (4)  Maar let op: Onder WWZ aanscherping van het schriftelijkheidsvereiste: - het concurrentiebeding moet in de arbeidsovereenkomst - Motivering bij het beding (mag in een ander document staan, mits gelijktijdig met het concurrentiebeding aangegaan) 22

Uitleg  DSM/Fox: HR 20 februari 2004, JAR 2004/83. Haviltex, maar naar mate het geschrift meer bestemd is om derden te beïnvloeden: objectieve maatstaven  contra-proferentemregel? HR 4 april 2003, JAR 2003/107 23

Zwaarder drukken (1)  Brabant/Van Uffelen, HR 9 maart 1979, NJ 1979,467 24

Zwaarder drukken (2)  AVM-arresten, HR 5 januari 2007, JAR 2007/38 en 2007/37, stringentere toets:  Ingrijpende wijziging  Niet voorzienbaar  Waardoor concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken (causaal verband) 25

Vorderingen  Verval: zwaarder drukken of 7:653 lid 3, schadeplichtig beëindigen -Let op: schadeplichtigheid wordt ernstige verwijtbaarheid onder WWZ  Vernietiging (geheel of gedeeltelijk)/matiging: 7:653 lid 2. Toets 6:248  Vergoeding 26

Eenzijdig wijzigen arbeidvoorwaarden  Middelen:  CAO  Eenzijdig wijzigingsbeding: 7:613 BW  Goed werkgeverschap: 7:611 BW  Onvoorziene omstandigheden: 6:258 BW (terughoudendheid rechter)  Redelijkheid en billijkheid: 6:248 lid 2 BW 27

Gezamenlijk overleg  Uitgangspunt bij eenzijdig wijzigen is dat dit in overleg en met instemming van de (individuele) werknemer gebeurt.  FNV/Kuypers II, HR 28 mei 1999, JAR 1996/116:  overeenstemming met de meerderheid van de werknemers bindt de individuele werknemer niet  Werknemer moet expliciet akkoord gaan 28

7:611 BW (1)  Van der Lely/Taxi Hofman (HR 26 juni 1998, JAR 1998/19) “Uit goed werknemerschap vloeit voort dat de werknemer redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdend met gewijzigde omstandigheden op het werk alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding daarvan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd.” 29

7:611 BW (2)  Stoof/Mammoet Transport B.V., (HR 11 juli 2008, JAR 2008/204): verduidelijking Taxi/Hofman: 1.Zijn er gewijzigde omstandigheden die aanleiding vormen voor voorstel? (alle omstandigheden zijn relevant) 2.Is het voorstel redelijk? 3.Kan aanvaarding van het voorstel in redelijkheid van de werknemer gevergd worden? Ja: dan mag werknemer niet weigeren. 30

7:611 BW (3)  Verhouding tot 6:248 BW: Parallel Entry/KLM: HR 30 januari 2004, JAR 2004/68 (ongelijkheid in beloning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar) 31

7:613 BW (1)  “Heeft de werkgever zich schriftelijk het recht voorbehouden de arbeidsovereenkomst te wijzigen, dan dient hij een zodanig zwaarwichtig belang aan te tonen dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dient te wijken.” 32

7:613 BW (2)  Schriftelijkheid: Wegener-arrest, HR 18 maart 2011, JAR 2011/108:  613-beding hoeft niet in arbeidsovereenkomst  Zolang regeling maar onmiskenbaar deel uitmaakt van arbeidsovereenkomst 33

7:613 BW (3)  Zwaarwichtig belang:  In de praktijk brengt instemming van de OR een dergelijk belang snel mee  Wetswijziging leidt relatief snel tot zwaarwichtig belang  Indien werkgever een afbouwregeling toepast, is een succesvol beroep op het wijzigingsbeding eerder mogelijk 34

Verhouding 7:611 en 7:613 BW  611 voor individuele gevallen, 613 voor collectieve gevallen (al is dit nog altijd niet 100% zeker):  Bij 613 geen toets of sprake is van gewijzigde omstandigheden  Bij 613 wel belangrijk wat OR en/of bonden vinden 35

Harmoniseren na OVO  Harmoniseren vóór de overgang mag niet, zelfs als de werknemer instemt (Bijv. Daddy’s Dance Hall, HvJ EG, 10 februari 1988 NJ 1990, 432)  Na de overgang alleen binnen de kaders waarbinnen dat normaal gesproken ook kon 36

Fusie ABN AMRO/Fortis Bank Nederland  Juli 2010: juridische fusie tussen ABN AMRO Bank en Fortis Bank Nederland  ABN AMRO: circa medewerkers, Fortis circa  2 trajecten: reorganisatie en harmonisatie arbeidsvoorwaarden  Harmonisatie middels CAO (klein deel via COR) 37

Harmonisatie arbeidsvoorwaarden cao’s  Onderhandelingen met bonden (FNV Bondgenoten, De Unie, CNV Dienstenbond, Beroepsorganisatie Banken/Verzekeringen)  Overige arbeidsvoorwaarden: COR, deel overgebracht naar overleg bonden  November 2010: principe-akkoord:  Uitgangspunt: “comparable, no less favourable over gehele populatie bezien;  FBN-CAO “ingevlochten” in ABN AMRO CAO  Voor medewerkers FBN grootste wijzigingen (o.a. salarisbanden, pensioen, levensloop, variabele beloning) 38

Gebondenheid?  Gemengde populatie met verschillende rechtsvoorgangers, gebonden aan nieuwe CAO/incorporatiebeding (+/-25% lid)? “Ktr A’dam, KG 2010: “anders dan door X gesteld wordt, brengt een redelijke uitleg van de voornoemde bepaling mee dat X moet worden geacht niet slechts gebonden te zijn aan de ten tijde van de overeenkomst geldende CAO, maar in beginsel ook aan daarop volgende CAO’s die ten aanzien van Fortis of haar rechtsvoorgangers en haar werknemers tot stand zouden komen. Een andere uitleg zou immers met zich brengen dat iedere CAO telkens door alle afzonderlijke ongebonden werknemers individueel aanvaard zou moeten worden alvorens zij voor deze werknemers bindend zou kunnen zijn.” 39

Hardheidsclausule  “Als u vindt dat u door een combinatie van maatregelen onevenredig hard getroffen wordt, kunt u uiteindelijk klagen bij deze commissie. U moet wel eerst uw situatie voorgelegd hebben aan de Harmonisatie Desk die vaststelt of u onevenredig hard getroffen wordt en die zo nodig een passende oplossing biedt.” 40

Harmonisatiedesk  Tool: Pensioen vs. cash vergelijking: geld nu vs. geld later. Vereisten beroep: onevenredig hard getroffen, op individueel niveau, door een combinatie van harmonisatieregelingen  Circa 70 verzoeken;  Slechts een aantal toegewezen: ging enkel om gevallen waarin bepaalde componenten ten onrechte niet waren meegenomen 41

Geschillencommissie  De Geschillencommissie geeft advies over CAO-kwesties, arbeidsvoorwaarden en werkomstandigheden waarin bank onredelijk zou hebben gehandeld, FuWa, discriminatie en het niet onderzoeken van een intimidatieklacht. Als het om Sociaal Plan aangelegenheden gaat dan geldt dat de uitspraak van de Geschillencommissie een abitrale uitspraak is. De rechter dient zich dan onbevoegd te verklaren (artikel 1021 lid 1 Rv)  In geval van klachten over harmonisatie: advies (gang naar rechter dus open)  De Geschillencommissie is een paritaire commissie en bestaat uit 5 leden: twee vakbondsbestuurders, twee bankmedewerkers en één onafhankelijk voorzitter (hoogleraar Arbeidsrecht)  12 klachten over harmonisatie ingediend 42

Tips bij omvangrijke harmonisaties  Harmonisatie door CAO/overleg COR  Kernafspraak met de bonden: “comparable no less favourable” over het algehele personeel (dus niet per individu)  (zeer) beperkte hardheidsclausule (onevenredigheid hard getroffen, individueel niveau, maatmannen afstemmen met bonden)  Centrale afdeling die beroep harheidclausule toetst  Geschillencommissie instellen  Zo nodig CAO tussentijds wijzigen 43