StiPP: Werkingssfeer, premieachterstanden en een escape? 15 oktober 2015 Advocaten  Notarissen  Fiscalisten

Agenda Werkingssfeer Raad het BPF StiPP in vogelvlucht Werkingssfeer StiPP Vrijstelling Premieachterstanden Verjaring Intra-concern verkoop van de onderneming?

Raad het BPF… (i) Hoefsmid? Metaalbewerkingsbedrijf  Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek

Raad het BPF… (ii) Groothandel in rijst? Graan be- en verwerkende industrie  Stichting Molenaarspensioenfonds

Raad het BPF… (iii) Advocatenkantoor? Grafimediabedrijf?  “Het vermenigvuldigen, tot eindproduct verwerken en verspreiden of openbaar maken van data, hoofdzakelijk in de vorm van tekst” Grafimediabedrijf?  Stichting Pensioenfonds voor de Grafische Bedrijven

StiPP in vogelvlucht (i) Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (“StiPP”) Voorheen Stichting Pensioenfonds voor Langdurige Uitzendkrachten (“StiPLU”) Verzoek verplichtstelling: 18 september 1998 Oprichting StiPP: 13 november 1998 Verplichtstelling van kracht: 1 januari 2004 Basisregeling: 2,6% van bruto loon Plusregeling: 12% van pensioengrondslag (sinds 5 februari 2009) Uitvoeringskosten absoluut laag, maar relatief hoog Veel afkoop van kleine pensioenen

StiPP in vogelvlucht (ii) Relatief jong pensioenfonds  bekendheid vergaren in de markt Verplichtgesteld door Min SZW o.g.v. artikel 2 Wet BPF 2000 Daad van materiele wetgeving Aansluiting is wettelijke plicht Geen premie, wel pensioen Labots / BPF Vervoer (PJ 2012/39) Bewaken collectiviteit taak pensioenfonds? Sinds 2011 heeft StiPP handhavingsactiviteiten geïntensiveerd. www.stippensioen.nl/over_stipp/Handhaving/Vonnissen Kamervragen: toelaatbaarheid premie-inning met terugwerkende kracht (2013/14, 32 043, nr. 206). Klijnsma: wel toelaatbaar (2013/14, 32 043, nr. 224)

Werkingssfeer StiPP (i) “Het deelnemen in de Stichting Pensioenfonds voor Personeels-diensten is verplichtgesteld voor uitzendkrachten die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming (…) • uitzendonderneming: de natuurlijke of rechtspersoon die voor ten minste 50 procent van het totale premieplichtig loon (…) op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, zijnde de werkgever in de zin van artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek (…) • uitzendovereenkomst: de arbeidsovereenkomst, waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.”

Werkingssfeer StiPP (ii) Artikel 7:690 BW “onder toezicht en leiding van de derde” Wie heeft de instructiebevoegdheid? Spanningsveld met instructierecht van artikel 7:402 BW bij overeenkomst van opdracht Geen nadere toelichting in wetsgeschiedenis Afhankelijk van alle omstandigheden van het geval Bij het inlenen van gespecialiseerde kennis minder snel sprake van instructiebevoegdheid bij inlener JAR 2003/47 ECLI:NL:RBAMS:2015:886 (Resources Pension & Risk) NB Bij detachering kan sprake zijn van leiding en toezicht bij inlener

Werkingssfeer StiPP (iii) Artikel 7:690 BW Allocatiefunctie? Het bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid. Voorwaarde voor aannemen uitzendovereenkomst? StiPP: alle driehoeksverhoudingen verplicht tot deelname. Nee: Hof Amsterdam ECLI:NL:GHAMS:2014:4616 (Fresh Connections) ECLI:NL:GHAMS:2014:4547 (C4C) Ja: Hof Arnhem-Leeuwarden en Rechtbank Noord-Nederland ECLI:NL:GHARL:2015:670 (Velocitas) ECLI:NL:RBNNE:2015:2205 (Dorenbos)

Werkingssfeer StiPP (iv) Artikel 7:690 BW Allocatiefunctie? Wetsgeschiedenis 1996–1997, 25 263, nr. 3 (Flexwet) “(…) de toepasselijkheid van de uitzendovereenkomst is aldus gekoppeld aan de allocatieve functie van de werkgever.” 1996–1997, 25 264, nr. 5 (Waadi) “De in wetsvoorstel 25 263 geopende mogelijkheid van een regime van verminderde rechtsbescherming dient strikt beperkt te blijven tot die situaties waar dit in verband met de flexibiliteit van de arbeidsmarkt en de allocatieve functie van het uitzendwezen daarin gewenst is.”

Werkingssfeer StiPP (v) Artikel 7:690 BW Allocatiefunctie? Jurisprudentie Conclusie AG: allocatiefunctie vereiste voor aannemen uitzendovereenkomst (ECLI:NL:PHR:2011:BO6755) Wat mij betreft is het vervullen van een allocatiefunctie voorwaarde voor het aannemen uitzendovereenkomst. Maar een detacheerder zal vaak een allocatiefunctie vervullen. Personeelsvennootschappen (inmiddels uitgezonderd in het verplichtstellingsbesluit) en zuivere payrollondernemingen echter mogelijk niet.

Vrijstelling Is StiPP van toepassing  vrijstelling Artikel 2 (vrijstelling wegens bestaande regeling)  18 maart 1998 Artikel 6 (vrijstelling om andere reden)  StiPP is terughoudend: “Het fonds stelt hierbij de bescherming van de solidariteit en collectiviteit van het fonds voorop en zal slechts ingeval een uitzonderlijk belang van de werkgever prevaleert boven het belang van het fonds vrijstelling verlenen.” Is toegestaan: ECLI:NL:RBROT:2014:1124

Premieachterstanden: verjaring Geen vrijstelling?  Premievordering met terugwerkende kracht Hoever terug? Jurisprudentie: 5 jaar maximaal terug vanaf verschuldigd worden ECLI:NL:RBLIM:2014:6684 ECLI:NL:RBSGR:2011:BU6742 NJ 1987, 348 Afwijkend: 5 maximaal terug vanaf melden bij BPF ECLI:NL:RBMNE:2015:7254

Premieachterstanden: casus Koopovereenkomst VBG Holding B.V. Van Berkel Holding B.V. GOM effectieve datum: 19 mei 2008 onderneming BASITA OvO (7:662 e.v. BW) Premies ad EUR 2 Mio Werkingssfeer Bedrijfstakpensioenfonds Schoonmaak

Hof Arnhem-Leeuwarden 1 september 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:6384) Heeft werknemer recht op premiebetaling van werkgever, nu premiebetaling niet contractueel is overeengekomen maar volgt uit (wettelijke) verplichtstelling? JA Heeft werknemer recht op premiebetaling van verkrijgend werkgever? Met andere woorden, is sprake van een recht dat voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:663 BW, dat overgaat? JA Kan Bedrijfstakpensioenfonds Schoonmaak zelfstandig premie vorderen? JA, want…

Premieachterstanden: casus Ja, want Artikel 6 uitvoeringsreglement De premie voor de actieve deelnemers is door de werkgever verschuldigd aan het fonds. De werkgever houdt de premiebijdrage van de werknemer in op het loon van de deelnemer. Het premievorderingsrecht van het BPF is gekoppeld aan het premievorderingsrecht van de werknemer (onderbouwing ontbreekt waarom sprake zou zijn van een dergelijke koppeling) Op grond van artikel 7:664 lid 2 BW gaat deze verplichting over: Het eerste lid is niet van toepassing indien de werknemer, bedoeld in artikel 663, voor de overgang op grond van artikel 2 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000, verplicht is deel te nemen in een bedrijfstakpensioenfonds en deze zelfde verplichting blijft gelden na de overgang.

Premieachterstanden: casus Arrest Hof Arnhem-Leeuwarden lijkt mij niet juist: OvO-regeling strekt niet tot bescherming van derden zoals BPF BPF verkrijgt nu onduidelijks rechtspositie (vorderingsrecht op zowel verkrijger als op overdrager?) Ook niet nodig: Professioneel uitvoerder laat premies niet oplopen Benadering crediteuren niet toegestaan binnen NL recht Buiten faillissement pauliana (3:45 BW) In geval van faillissement: vordering indienen ter verificatie en eventueel de faillissement pauliana inroepen (42 Fw)

Contact Jorn de Bruin advocaat t +31 20 6789 237 m +31 655 785 611 bruin@vandoorne.com