Pitfalls bij liquidatie Inleiding en discussie Paulien Siegman April 2012

Pitfalls bij liquidatie Een bestuur pensioenfonds dat wil liquideren, maar niet precies weet waarom Onderschatting van doorlooptijd liquidatie Onderschatten besluitvormingsprocedure Te laat betrekken van relevante partijen Risicomanagement van de beleggingen Looptijd contracten (bijv. met herverzekeraar) Financiële positie fonds Timing van collectieve waardeoverdracht (cwo) DNB Afhankelijk van soort fonds: transitie van administratie

Inleiding: volgorde in tijd Artikel 2:19 BW Lid 1: Een rechtspersoon wordt ontbonden door een besluit van het bestuur (tenzij in de statuten anders is voorzien) Lid 4: Indien de rechtspersoon op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft, houdt hij alsdan op te bestaan Lid 5: De rechtspersoon blijft na ontbinding voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is Lid 6: De rechtspersoon houdt in geval van vereffening op te bestaan op het tijdstip waarop de vereffening eindigt Artikel 84 PW: De pensioenuitvoerder is verplicht tot waardeoverdracht aan een andere pensioenuitvoerder bij liquidatie van de eerstgenoemde pensioenuitvoerder

Inleiding: volgorde in tijd Discussie: wat is de juiste volgorde in tijd: eerst besluit tot liquidatie en daarna cwo? Kan dit ook andersom? Dus eerst het fonds leegmaken/cwo en daarna liquidatie? En worden eventuele statutaire rechten van andere organen hierdoor niet uitgehold? Wat is het meest praktisch (binnen de kaders van de wet)?

Inleiding: wijziging pensioenovereenkomst en/of reglement door liquidatie Artikel 84 PW: De pensioenuitvoerder is verplicht tot waardeoverdracht aan een andere pensioenuitvoerder bij liquidatie van de eerstgenoemde pensioenuitvoerder Artikel 20 PW: in geval van een wijziging van de pensioenovereenkomst worden de voor de aanspraakgerechtigden tot het tijdstip van wijziging opgebouwde pensioenaanspraken niet gewijzigd, behoudens het bepaalde in de artikelen 76, 78, 83 en 134 Door cwo wijzigt in ieder geval het reglement en mogelijk ook de pensioenovereenkomst Maar: artikel 20 PW. En: een pensioenovereenkomst wordt overeengekomen tussen werkgever en werknemer/deelnemer

Inleiding: wijziging pensioenovereenkomst en/of reglement door liquidatie Discussie: Kan liquidatie / cwo wel tot wijziging pensioenafspraken leiden? Stel: het fonds kent een onderdekking en een voorwaardelijke indexatie, kan het fonds dan liquideren?

Inleiding: bij liquidatie: keuze tussen artikel 83 en 84 PW? Een aantal verschillen tussen artikel 83 en 84: Art 83 Uitgangspunt is verzoek werkgever tot cwo Toestemming betrokkene nodig voor wo Art 84 Uitgangspunt is de liquidatie van het fonds Geen toestemming betrokkene nodig voor wo De aansprakelijkheid voor niet-aangemelde deelnemers of informatie over risico’s van deelnemers die door de werkgever niet volledig zijn gemeld, wordt dan niet overgenomen. Dat is in strijd met artikel 5 Pensioenwet en zal bij een verzoek tot collectieve waardeoverdracht dan ook niet geaccepteerd worden. Zie Q&A over dit onderwerp. Daarnaast kan de pensioenuitvoerder- en dat wordt door de wetgever in de wetsgeschiedenis expliciet genoemd –verhaal halen bij de werkgever indien de verzekeraar met kosten wordt geconfronteerd door het niet of niet volledig informeren door de werkgever.

Inleiding: bij liquidatie: keuze tussen artikel 83 en 84 PW? Discussie: mag het bestuur als de werkgever de uitvoerings-overeenkomst heeft opgezegd/gaat opzeggen kiezen tussen toepassing artikel 83 en 84? De aansprakelijkheid voor niet-aangemelde deelnemers of informatie over risico’s van deelnemers die door de werkgever niet volledig zijn gemeld, wordt dan niet overgenomen. Dat is in strijd met artikel 5 Pensioenwet en zal bij een verzoek tot collectieve waardeoverdracht dan ook niet geaccepteerd worden. Zie Q&A over dit onderwerp. Daarnaast kan de pensioenuitvoerder- en dat wordt door de wetgever in de wetsgeschiedenis expliciet genoemd –verhaal halen bij de werkgever indien de verzekeraar met kosten wordt geconfronteerd door het niet of niet volledig informeren door de werkgever.

Inleiding: uitgebreide vrijwaringsverklaring DNB eist een uitgebreide vrijwaringsverklaring van de overnemende pensioenuitvoerder bij cwo “Niet alleen de pensioenaanspraken en -rechten die in de administratie van het fonds zijn opgenomen dienen te worden overgedragen, maar ook eventuele niet uit de administratie blijkende maar wel door de werkgever toegezegde pensioenaanspraken dienen te worden overgedragen. De pensioenovereenkomst is leidend, niet de administratie die bij die overeenkomst hoort.”(openboek DNB, http://www.toezicht.dnb.nl/3/50-224398.jsp) De aansprakelijkheid voor niet-aangemelde deelnemers of informatie over risico’s van deelnemers die door de werkgever niet volledig zijn gemeld, wordt dan niet overgenomen. Dat is in strijd met artikel 5 Pensioenwet en zal bij een verzoek tot collectieve waardeoverdracht dan ook niet geaccepteerd worden. Zie Q&A over dit onderwerp. Daarnaast kan de pensioenuitvoerder- en dat wordt door de wetgever in de wetsgeschiedenis expliciet genoemd –verhaal halen bij de werkgever indien de verzekeraar met kosten wordt geconfronteerd door het niet of niet volledig informeren door de werkgever.

Inleiding: uitgebreide vrijwaringsverklaring Discussie: mag DNB dit eisen? Wat is de rechtsgrond hiervoor? In de situatie van werkgever (verzekeringnemer) en pensioenuitvoerder (verzekeraar) gaat het dan bijvoorbeeld om het niet aanmelden bij de pensioenuitvoerder van een nieuwe werknemer als deelnemer, of het niet of niet volledig melden van een wijziging van de burgerlijke staat van de werknemer. De werkgever is op grond van de PW verplicht nieuwe deelnemers bij de uitvoerder aan te melden. Om een deelnemer er niet de dupe van te laten zijn dat een werkgever hem niet of onjuist heeft aangemeld heeft de wetgever er bewust voor gekozen om via artikel 5 PW, artikel 7:929 BW in zijn geheel en 7:930 BW gedeeltelijk niet van toepassing te laten zijn. Met andere woorden: indien een werkgever een werknemer niet aanmeldt, kan de werknemer toch bij een pensioenuitvoerder een beroep doen op zijn pensioenrechten en – aanspraken, alsof hij wel (geheel juist) was aangemeld. Deze wettelijke bepaling betekent eveneens dat een pensioenuitvoerder niet de mogelijkheid heeft om het contract op te zeggen of de uitkering te verminderen indien de werkgever niet voldoet aan zijn informatieplicht. Het bovenstaande geldt overigens niet indien het niet of niet volledig informeren door de werkgever, het gevolg is van het niet informeren van de werkgever door de werknemer. Dat volgt uit het eerste lid van artikel 5. Volgens DNB artikel 5 PW, waarin oa staat dat artikel 7:929 en artikel 7:930 BW gedeeltelijk niet van toepassing zijn 929: Indien de verzekeringnemer niet voldoet aan zijn informatieplicht biedt artikel 7:929 vervolgens de verzekeraar de mogelijkheid de verzekeringsovereenkomst op te zeggen 930: Indien de verzekeringnemer niet voldoet aan zijn informatieplicht biedt artikel 7:930 de verzekeraar de mogelijkheid om de uitkering te verminderen.