CPD Capita Selecta Juridische Ontwikkelingen NautaDutilh 24 januari 2012 Gaike Dalenoord, David van Dijk Erik Minderhoud, Chris Warner

Inhoud I. Alternative Investment Fund Manager Directive (AIFMD) Gaike Dalenoord II. Garanties en zekerheidstructuren in faillissement David van Dijk III. De gewijzigde Leegstandwet; gemeentelijke interventie bij leegstand Erik Minderhoud IV. Fiscale actualiteit; recente ontwikkelingen BTW en Overdrachtsbelasting Chris Warner

I. AIFMD: Impact op de vastgoedsector Gaike Dalenoord 3

Alternative Investment Fund Managers Directive (AIFMD) Richtlijn inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen “alternatieve beleggingsinstellingen”: ook vastgoed In 2009 heeft de Europese commissie een voorstel voor een richtlijn gericht op beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen gepubliceerd. De richtlijn voorziet in ingrijpende wijzigingen met betrekking tot het toezicht op beleggingsinstellingen daaronder begrepen vastgoed fondsen. De richtlijn gaat grote veranderingen met zich meebrengen ten aanzien van het huidige toezichts regime dat geldt voor fondsen. De richtlijn is in juli vorig jaar in werking getreden en zal in de zomer van 2013 in Nederland geïmplementeerd moeten zijn.

Alternatieve beleggingen Type Subtypes Private equity Hedge funds Other Investments Real Estate Venture capital / durfkapitaal Development capital / Groeikapitaal Activists Long/Short Arbitrage Distress Commodities Art Antiques Cars Teak wood Etc. Examples Investment Development Infrastructure De richtlijn is van toepassing op een hele reeks aan fondsen die beleggen. De woorden “Alternatieve beleggingen” slaan op het feit dat het niet gaat om traditionele beleggingen in geld of effecten. M.a.w. de nieuwe richtlijn brengt in een klap alle andere fondsen variërend van private equity en hedge fonds tot andere investeringen door beleggingsfondsen zoals in commodities, kunst en teak plantages. Voor de toepassing van de richtlijn wordt onder beleggingsinstelling verstaan een instelling voor collectieve belegging die bij een reeks beleggers kapitaal ophaalt omdat kapitaal overeenkomstig een bepaald beleggingsbeleid in het belang van de beleggers te beleggen. In een beleggingsinstelling wordt kort gezegd belegd voor het collectief: de opbrengst komt ten goede aan de deelnemers gezamenlijk. Icbe’s (instelling voor collectieve beleggingen in Effecten) of in het Engels ook wel UCITS (undertakings for collective investment in transferable securities) worden niet als beleggingsinstelling in de zin van de richtlijn beschouwd, deze soort fondsen is reeds tijden gereguleerd. Fondsen zoals familiefondsen die het privevermogen van beleggers beleggen zonder dat er extra kapitaal wordt opgehaald bij derden en pensioenfondsen worden niet geraakt door de richtlijn. Overigens is men zich bij de Europese commissie inmiddels gaan realiseren dat de gekozen “one size fits all” benadering van de richtlijn niet goed werkt voor bijvoorbeeld ‘venture capital’ en is er nog voor dat de AIFMD in nationale wetgevings is geïmplementeerd alweer een verlicht regime voor die vorm van durf kapitaal op komst. Met andere woorden het wordt er allemaal niet eenvoudiger op maar dat wisten we al wel. 5

Agenda Achtergrond AIFMD Scope en impact van de AIFMD Status en plan van implementatie van de AIFMD 6

Achtergrond I: Financiële crisis 53% drop between Oct. '07 and Mar. '09 De directe aanleiding voor de richtlijn is te vinden in de crisis.. Politici en regelgevers hebben met de AIFMD in feite hun kans aangegrepen om de in veler ogen veel te langzaam voortschrijdende en vrijblijvende pogingen tot zelfregulering van de fondsen sector een stevige impuls te geven. Dit terwijl er in de vastgoed sector in de afgelopen jaren door de komst van onder anderen belangenverenigingen als Forumvast en de Stichting Transparantie Vastgoedfondsen. Beide initiatieven stellen het belang van de belegger voorop en maken zich sterk voor het ethisch correct handelen binnen de wereld van de vastgoedfondsen. Allemaal positieve initiatieven want beleggers zijn voor de informatie voorziening uiteindelijk vooral afhankelijk van de aanbieders van de fondsen. 7

Achtergrond II: Risicobeheersing In combinatie met de crisis is er een acute neiging ontstaan tot risico beheersing: all driven by a sence of urgency where some funds had to conclude that: On the left side of the balance sheet there is nothing right; Whilst on the right side of the balance sheet there is nothing left. Er zijn immers altijd partijen die zich aan zelfregulering onttrekken waardoor fraudezaken als Palm Invest en Golden Sun ontstaan. Recent difficulties in financial markets have underlined that many AIFM strategies are vulnerable to some or several important risks in relation to investors, other market participants and markets. In order to provide comprehensive and common arrangements for supervision, it is necessary to establish a framework capable of addressing those risks taking into account the diverse range of investment strategies and techniques employed by AIFMs. Consequently, this Directive should apply to AIFMs managing all types of funds that are not covered by Directive 2009/65/EC of the European Parliament and of the Council of 13 July 2009 on the coordination of laws, regulations and administrative provisions relating to the undertakings for collective investment in transferable securities (UCITS) (4), irrespective of the legal or contractual manner in which the AIFMs are entrusted with this responsibility. The crisis led some to conclude that: “on the left side of the balance sheet there is nothing right; whilst on the right side of the balance sheet there is nothing left.” 8

Agenda Achtergrond AIFMD Scope en impact van de AIFMD Status en plan van implementatie van de AIFMD 9

AIFMD: Scope 1. Vergunning plicht, vrijstellingen, internationale werking 2. Eisen beheerder / bewaarder 3. Hefboomfinanciering, waardering 10

Vergunning en vrijstellingen Vergunning plicht (AFM wordt toezichthouder): * Informatie vereisten * Minimum aanvangskapitaal De ‘minimis’ vrijstellingen: Beheerder ˂ 100 miljoen EUR of assets onder beheer (leveraged) Voor de beheerders die vallen onder de uitzonderingen, bestaat er geen vergunningsplicht, maar wel een verplichting tot het doen van een melding aan de bevoegde autoriteiten van hun lidstaat van herkomst alsmede om aan die autoriteiten bepaalde informatie te verstrekken. De richtlijn biedt ‘kleinere beheerders’ dat wil zeggen de beheerder die onder de hiervoor genoemde drempels vallen, de mogelijkheid om ervoor te kiezen, door middel van een opt-in procedure, om als beheerder van een beleggingsinstelling te worden behandeld. Informatievereisten Aanvangskapitaal  onder intern beheer: 300 000 EUR  onder extern beheer: 125 000 EUR  < 250 miljoen EUR + 0.02% Vergunningsverlenende instantie: AFM Beheerder ˂ 500 miljoen of assets onder beheer (unleveraged) Verwachting: Veel vrijwillige onderwerping aan AIFMD 11

Internationale werking Europees paspoort (vanaf juli 2013) Voor EU-beheerders van beleggingsinstellingen die aan professionele beleggers aanbieden. Geharmoniseerd derden landenbeleid (toekomst) Voor belegginginstellingen van buiten de EU Gefaseerde invoering: tot 2018 huidige Nederlandse beleid. Europees paspoort In de richtlijn wordt gestreefd naar een interne markt binnen de EU en een beter internationaal speelveld met landen buiten de Europese Unie wat betreft (de regelgeving rond) beheerders van beleggingsinstellingen. Dat betekent zoveel mogelijk harmonisatie van het derdelandenbeleid van de Europese lidstaten ten aanzien van beheerders van beleggingsinstellingen uit andere lidstaten en anderzijds beheerders van beleggingsinstellingen uit andere lidstaten en anderzijds beheerders van beleggingsinstellingen buiten de Europese Unie. Dit komt op twee manieren tot uiting. Ten eerste wordt er de mogelijkheid geboden van een Europees paspoort voor beheerders van beleggingsinstellingen die aan professionele beleggers aanbieden. Dit betekent dat deze beheerders zodra zij aan de relevante eisen voldoen in heel Europa deelnemingsrechten kunnen aanbieden. Geharmoniseerd derdenlandenbeleid Ten tweede wordt er een geharmoniseerd EU-regime voor beleggingsinstellingen van buiten de EU vastgesteld. Deze beheerders van beleggingsinstellingen hebben een volledige vergunning nodig om binnen de EU actief te mogen zijn. Het derdenlandenbeleid wordt op grond van de richtlijn gefaseerd ingevoerd. Aan elke fase gaat een beslissing van de Commissie vooraf. Tussen 2013 en 2018 mag Nederland nog een eigen regime voeren onder behoud van de minimumeisen uit de richtlijn. Daarbij worddt gekozen uit het oogpunt van een goed Nederlands vestigingsklimaat om tot 2018 vast te houden aan het aangewezen staten-beleid. 12

Beheerder Algemene beginselen Risicobeheer, liquiditeitsbeheer, belangenconflicten, beloning Organisatorische voorschriften Algemene beginselen, waardering en delegatie Transparantievoorschriften Jaarverslag, verstrekking informatie aan beleggers, rapportage

Waardering: Artikel 19 AIFMD Lid 1 beheerder zorgt voor passende, consistente procedure t.b.v. accuraat en onafhankelijk waarderen van de activa; Lid 3 activa ten minste één maal per jaar waarderen; Lid 4 a door beheerder zelf (mits functioneel onafhankelijk); of Lid 4 b door een externe taxateur (mits ingeschreven in wettelijk erkend beroepsregister of anders onderworpen aan beroepsmoraal; en lid7: mits gemeld bij autoriteit lid 10: de beheerder is verantwoordelijk voor de waardering, externe taxateur jegens beheerder aansprakelijk i.g.v. opzet of nalatigheid

Bewaarder Onafhankelijk Rechtspersoon Taak: Ziet toe op de kasstromen en activa Contractueel aansprakelijk jegens de beheerder

Agenda Achtergrond AIFMD Scope en impact van de AIFMD Status en plan van implementatie van de AIFMD 16

AIFMD Status (timing) 17

So much to do, so little time Conclusies en vragen De AIFMD heeft vergaande consequenties voor beheerders van vast goedfondsen varrierend van de verplichting tot het verplicht aanvragen van een vergunning en het onder toezicht verscherpt toezicht komen te staan op basis van uitgebreide gedrags- en prudentiéle regels waaronder ook limitering aan hefboom financiering valt. Voorts dienen de structuren zodanig te worden ingericht dat er een aparte beheerder en bewaarder zijn aangesteld ter vergroting van transparantie en bescherming van beleggers. Het is niet alleen kommer en kwel voor de fondsen, men krijgt er ook iets moois voor terug, een Europees paspoort waarbij geldt dat in het geval men eenmaal ergens onder toezicht valt door een verkregen vergunning men het fonds als zodanig vrij mag aanbieden in andere landen. Fondsmanagers hebben nog maar een beperkte hoeveelheid tijd om zich voor te bereiden op wat er komen gaat. Systemen en business modellen, documentatie en compliance waarborgen zullen moeten worden ingericht. Het voor hen aktief in deze tak van sport in ieder geval zaak om vanaf nu de ontwikkelingen op de voet te volgen, niet in de laatste plaats i You therefore need to assess the impact of the Directive on your business as a priority So much to do, so little time 18

II. Garanties in faillissement David van Dijk

Garanties bij faillissement huurder Toverformule huurovereenkomst Toverformule bankgarantie 403-verklaring

MOEDERVENNOOTSCHAP BANK HUURDER VERHUURDER 403 contra-garantie abstracte bank- garantie huurovereenkomst VERHUURDER

403-verklaring Schulden uit rechtshandelingen Art. 39 Fw.: rechtmatige huurbeëindiging

Voorbeeld zwakte 403 OPZEGTERMIJN3 MAANDEN AANVANG HUUROVEREENKOMST 2 10 EINDE HUUROVEREENKOMST AANVANG HUUROVEREENKOMST EINDE OVEREENGEKOMEN DUUR FAILLISSEMENT HUURDER/OPZEGGING CURATOR

MOEDERVENNOOTSCHAP BANK HUURDER VERHUURDER 403 contra-garantie abstracte bank- garantie huurovereenkomst toverformule VERHUURDER

Aukema / Uni-Invest Toverformule werkt niet als curator opzegt o.g.v. artikel 39 Fw. (dan wel oplevering boedelschuld) Werkt wel in geval beroep verhuurder op contractueel beding

Abstracte bankgarantie MOEDERVENNOOTSCHAP 403 BANK contra-garantie HUURDER abstracte bank- garantie huurovereenkomst VERHUURDER

Conclusie Rechtspraak casuïstisch In beweging “Dubbel gestikt houdt beter”

III. De gewijzigde leegstandwet Erik Minderhoud

Leegstand als maatschappelijk probleem Leegstand neemt toe Slopen zal ook moeten Transformeren is lastig (Af-)waarderen is ook lastig Aantasting leefklimaat Huurbescherming Kraakrisico

Rol gemeente Gemeente voert de regie En is tevens bevoegd gezag bij het verlenen van omgevingsvergunningen En bevoegd gezag ten aanzien van structuurvisies en bestemmingsplannen

Rol gemeente (II) Leegstandbeleid (inventarisatie, maatregelen) Leegstandbeheer (overleg eigenaren, kandidaat-huurders, anderen) Aanpassen gronduitgiftebeleid (en grondprijzen ?) Aanpassen ruimtelijk beleid Bundelen kennis en verantwoordelijkheid

De gewijzigde Leegstandwet Leegstandverordening Melding leegstand Leegstandoverleg Leegstandbeschikking Verplichtende voordracht

IV. Fiscale actualiteit Chris Warner

Fiscale actualiteit: Overdrachtsbelasting Vrijstelling voor juridische fusie verruimd; Praktisch belang met name voor pensioenfondsen.

Fiscale actualiteit: BTW – jurisprudentie Don Bosco arrest EU Hof; Wijziging in het onderscheid tussen bestaand OG en bouwterrein / nieuw OG; Aanvankelijk puur fysieke beoordeling; nu speelt de intentie van partijen een rol; Praktische relevantie; besparen BTW over grondwaarde.

Fiscale actualiteit: BTW – jurisprudentie Vervolg op Don Bosco: wanneer is verbouwen vernieuwen? Gaat de intentie van partijen een rol spelen? Praktisch belang: BTW of OVB?

Fiscale actualiteit: BTW – jurisprudentie Is bemiddelaar belast bij aandelen-overdracht?

Tot slot: Vragen?