Spreker chr.h.van.dijk@kvdl.nl NIS december 2011 Spreker chr.h.van.dijk@kvdl.nl

Goed werkgeverschap: de 11 november-arresten HR 11-11-11, LJN BR5223 HR 11-11-11, LJN BR5215 Hoe ver reikt de door de Hoge Raad in de februari-arresten van 2008 geïntroduceerde verzekeringsplicht?

Casus 1: TNT-postbezorger glijdt uit bij winters weer Casus 1: TNT-postbezorger glijdt uit bij winters weer. Geen schending van de zorgplicht van 7:658, wél schending van art. 7:611 BW. Verantwoordelijkheid werkgever is niet beperkt tot de gevallen zoals aan de orde in de februari-arresten en het Maatzorg-arrest, maar ‘wordt in belangrijke mate bepaald door de aard van het ongeval, de gevolgen daarvan voor de werknemer, de mogelijkheid van de werkgever om daarvoor een voorziening te treffen en de inhoud van de voorziening die in dat kader redelijkerwijs van de werkgever mag worden verwacht’, aldus kantonrechter Utrecht.

Postbezorging in winters veel brengt risico op vallen met zich; TNT had een deugdelijke verzekering moeten afsluiten. => Sprongcassatie

Casus 2: medewerker TBS-kliniek wordt op gesloten afdeling in elkaar geslagen door TBS-patiënt.. Hof: zorgplicht niet geschonden, wel aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW indien vast komt te staan dat de risico’s van geweldpleging tegen personeel in 2003 goed verzekerbaar waren. => Cassatie

Conclusie Spier TBS-er Art. 7:658 BW (incidentele klacht) RW had meer algemeen moeten aangeven wat zij heeft gedaan om werknemers te beschermen, maar heeft dit niet gedaan. Werknemer heeft daar geen punt van gemaakt. Incidentele beroep grotendeels ongegrond. Hopelijk ziet de Hoge Raad meer mogelijkheden om de werknemer te hulp te schieten. Kernklacht van werknemer is dat RW niet heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast. Spier: klopt, RW niet algemeen gesteld wat zij heeft gedaan om schade te voorkomen, zoals judotraining, meegeven van verdovende spuit etc. Maar ja, partijen hebben in feitelijke aanleg nu eenmaal gekozen voor het smalle spoort van concreet te verwachten gevaar en wat in dat verband nodig was. Als ik het goed begrijp was het beter voor de werknemer geweest als hij hiervan een punt had gemaakt. Klaarblijkelijk vindt het Hof dat RW voldoende concreet heeft aangegeven dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan, terwijl werknemer tekort is geschoten in de weerlegging van dat betoog.

Conclusie Spier TBS-er Art. 7:611 BW (principale klacht) Geldt niet enkel voor verkeersongevallen, blijkt niet uit arresten van de Hoge Raad. 7:611 biedt geen soelaas. Principale klachten slagen. Vernietigt arrest, verwijzing naar een ander hof, afwijzing vordering op grond van art. 7:611 BW. “Er moet een eind worden gemaakt aan de onzekerheid waarmee de praktijk thans worstelt”. Spier: uit de rechtspraak van de HR blijkt niet dat 7:611 enkel soelaas biedt bij verkeersongevallen Klacht 2: 7:611 biedt hier geen soelaas. Spier: logisch dat HR veel gewicht toekent aan bijzondere gevaren, maar er zijn talloze situaties waarbij een werknemer een aanzienlijk groter gevaar loopt dan of ten minste gelijk aan het gevaar verbonden aan verkeer  in al die gevallen aansprakelijkheid ogv 7:611? Revolutie wordt ontketent! Moeras terechtgekomen, verdere uitbreiding niet gewenst.

Hoge Raad (incidentele beroep) TBS-er Onderdeel III richt zich tegen de overweging van het Hof dat RW niet uit hoofde van art. 7:658 BW aansprakelijk is jegens werknemer; Aan werkgever om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zij maatregelen heeft genomen en aanwijzingen heeft gegeven; Art. 7:658 BW → geen absolute waarborg, ook niet ten aanzien van bijzondere risico’s; Ruime strekking zorgplicht → hoog veiligheidsniveau en toezicht op naleving instructies (HR 11 april 2008, NJ 2008/465).

Hoge Raad (incidentele beroep)TBS-er Inherent aan werken met delictgevaarlijke TBS-patiënten is dat gevaar bestaat voor geweldpleging personeel. Algemene maatregelen, voorlichting, instructies en toezicht op naleving, daarnaast specifieke maatregelen en instructies. Hoge eisen aan stelplicht RW, want ongeval met letsel, voortvloeiende uit een gevaarzettende situatie, die rechtstreeks verband houdt met en inherent is aan de uitvoering van de werkzaamheden.

Hoge Raad (incidentele beroep) TBS-er RW niet concreet gesteld dat zij al die algemene maatregelen heeft getroffen en al die algemene aanwijzingen heeft gegeven. Oordeel Hof is gebaseerd op concreet te verwachten gevaar dat betrokken TBS-patiënt agressief werd. Terwijl, stelplicht ter zake van algemene maatregelen en aanwijzingen, rust op RW → Onderdeel III slaagt.

Hoge Raad (incidentele beroep)TBS-er Onderdeel IV komt op tegen de overweging van het Hof dat RW niet gehouden is zijn schade te vergoeden enkel omdat de schade die hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt ten gevolge van onvoorspelbaar gedrag van een patiënt in redelijkheid voor risico van de werkgever behoort te komen. Ook schade vergoeden als verplichtingen uit hoofde van 7:658 BW zijn nagekomen?

Hoge Raad (incidentele beroep) TBS-er Nee, werkgever slechts aansprakelijk indien tekortgeschoten in zijn zorgplicht; Geen ruimte om bij “structureel gevaarlijk werk” aansprakelijk op grond van art. 7:611 BW aan te nemen, indien voldaan aan art. 7:658 BW; Risicoaansprakelijkheid, niet verenigbaar met wettelijke regeling; Onder III slaagt, dus aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW.

Hoge Raad (principale beroep) Postbode Richt zich tegen de overweging van het Hof dat RW gehouden was een behoorlijke verzekering voor werknemer af te sluiten; RW heeft geen belang meer bij gegrondbevinding van principale beroep; Zelfde als verkeersdeelnemers?; Op art. 7:611 BW gebaseerde verzekeringsverplichting beperkt tot verkeersongevallen; TNT uitspraak (11 november 2011 LJN BR5215)

Hoge Raad (principale beroep) Postbode Uitglijden postbode Eenzijdig voetgangersongeval; Ktr: niet tekort geschoten in zorgplicht, maar wel gehouden een deugdelijke verzekering af te sluiten; TNT Post stelt sprongcassatie in; Geen plicht te zorgen voor een verzekering voor een eenzijdig voetgangersongeval; Verzekeringsplicht hangt samen met bijzondere risico’s van het wegverkeer.

Conclusie Stelplicht werkgever (in het kader van 7:658 BW) behelst algemene én specifieke maatregelen, voorlichting, instructies en toezicht op naleving; Geen aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW bij structureel gevaarlijk werk, als de werkgever zijn uit art. 7:658 BW voortvloeiende verplichtingen is nagekomen; Een eenzijdig voetgangersongeval moet buiten de categorie ‘verkeersongevallen’ worden gehouden.

(Deel)geschil Deelgeschil

Onderzoek tot 20/4/’11 Van en Akkermans) Onder ASP (quick and dirty scan) 266 x gedreigd en 84 x ingezet Initiatief: . Advocaat benadeelde 72 . Advocaat aangesproken partij: 2 . Gezamenlijk verzoek 10 . Tiental tegenverzoeken

Duur procedure (De Groot april 2011) < 60 dagen 1 < 90 dagen 11 <120 dagen 8 <180 dagen 5 >180 dagen 1 Onbekend 13

Deelgeschil Uit de definitie ‘deelgeschil’ (1019w): ‘en waarvan de beëindiging kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst over de vordering’ De rechter wijst het verzoek af voor zover de verzochte beslissing naar zijn oordeel onvoldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst (1019z) Grote discretionaire bevoegdheid rechter: weegt de met een deelgeschil te investeren tijd, geld, en moeite op tegen het belang van de vordering en de bijdrage die de beslissing kan leveren aan de totstandkoming van de vastst. ovk? (‘proportionaliteitseis’) Zo ja, dan weinig kaders; gouden kans regie rechter.

Akkermans/De Groot De volledige vraag naar de omvang van de schade en de daarmee samenhangende causaliteitsvragen zullen niet snel kwalificeren voor een deelgeschil. Om die vragen te kunnen beantwoorden is meestal veel feitelijke en diverse informatie nodig en dienen diverse tussenstappen in chronologische volgorde te worden doorlopen.

Onderwerpen Kring van gerechtigden art. 6:108 BW Rb. Utrecht LJN BO2891 Aansprakelijkheid/eigen schuld (Rb. Utrecht 9/2/2011,BP 5568) Verjaring (Ktg. Lelystad Zwolle 13/10/2011) Causaal verband (o.a. Rb. Breda 2/5/2011, LJN BQ 3210) Betekenis deskundigenrapport (o.a. Rb. A’dam 20/1/2011 BQ1537) Medewerking aan deskundigenonderzoek/benoeming deskundige Overleggen medische informatie Schadeomvang (Ktg. Maastricht 12/1/2011,LJN BP2143) Omvang/voorschotten BGK (Parl. Gesch)

Relatief vaak afgewezen Koudwatervrees rechters? Verschil rechtbanken/rechters? (vgl. Rb. Utrecht 9/2/2011, LJN BP5568 en Rb. Breda 3/10/2011, LJN BT6600 versus Rb. Arnhem 10/1/2011, LJN BP5568 en Rb. Den Bosch 23/9/2010, LJN 8382)) Slecht/onwennig geprocedeerd? Oordeel onderhandelingsvraag (oordeel meestal over vaststaand bewijsmateriaal) lijkt eerder te worden gegeven dan over rechtsvraag (meer ingrijpend).

Een contractueel geschil Rb. Arnhem 2 mei 2011, LJN BQ3863 (ongevallenverzekering): deelgeschil niet bedoeld voor beslechten contractueel geschil Rb. Arnhem 8 juni 2011, (PIV site) (uitleg voorbehoud vastst.ovk): geen deelgeschil. Deelgeschil ingezet voor dossieroverschrijdende discussie over BGK Rb. Zutphen 20 oktober 2011, LJN BU1420 (vgl. R. Zutphen 17 november 2011 (niet gepubliceerd)

Nadere bewijsvoering vereist Rb. Den Haag 22 december 2010, LJN BO9396; Rb. Arnhem 7 februari 2011, LJN BP 5963. Rb. Haarlem 12 mei 2011, LJN BQ4765 (lage Delta V) Rb. Den Bosch 20 oktober 2011, LJN BT8905 Bewijsopdracht in deelgeschil: Rb. Breda 11 juli 2011, LJN BR1988 Getuigenverhoor in deelgeschil, Rb. Utrecht 10 augustus 2011, 749344 UE VERZ 11-506 MAR 4186.

Voorleggen hele geschil Rb. Rotterdam 1 juni 2011, LJN BQ6735. Ktg. Rb. Maastricht 12 januari 2011, LJN BP2143 Rb. Amsterdam 7 sept. 2011, PIV site (geen procesbegeleiding) Rb. Rotterdam 23 maart 2011, LJN BP8824

Deelgeschil prematuur? Rb. Den Haag 28 februari 2011, LJN BP8863 Ktg. Rb. Maastricht 16 februari 2011, LJN BP4792 Geen onderhandelingen gevoerd kan toch deelgeschil zijn: - Rb. Arnhem 10 januari 2011, LJN BP 2911; Rb. Rotterdam 13 april 2011, LJN BQ1123, Rb. Utrecht 10 augustus 2011.

Verhouding andere procedures:desk. bericht Parl. Gesch: verhoudt zich iha niet Rb. Utrecht 23 maart 2011, (omgezet in voorl. desk.bericht) Rb. Rotterdam 1 juni 2011, LJN BQ6735 (afgewezen) Rb. Amsterdam 23 maart 2011, LJN BP1581 (toegewezen) Rb. Arnhem 21 sept. 2011, Piv site (deelgeschil + voorl. deskber.) ( zie ook getuigenverhoor in deelgeschil, Rb. Utrecht 10 augustus 2011, 749344 UE VERZ 11-506 MAR 4186.)

BGK artikel 1019aa lid 1 Rv. de rechter begroot de kosten van de deelgeschilprocedure aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt, begroot. Het gaat hierbij om het vast recht en de werkelijke kosten aan de hand van de dubbele redelijkheidstoets van art. 6:96 lid 2 BW. Indien door de benadeelde volstrekt onnodig of onterecht een deelgeschilprocedure is ingesteld, zullen de kosten daarvan niet voor vergoeding in aanmerking komen. De kosten van de verzekeraar blijven voor diens eigen rekening.

Volstrekt onterecht of onnodig Volstrekt onterecht indienen deelgeschil: niet snel, zie Rb. Den Haag 11 februari 2011, LJN BP5395, Rb. Rotterdam 13 april 2011, LJN BQ1123, Rb. Amsterdam 7 september 2011 (Piv site): Parl. Gesch. biedt weinig aanknopingspunten wanneer deelgeschil, ruime uitleg maar concrete invulling onduidelijk Vanwege nieuwheid geen vaste lijn rechtspraak.

Zonder dat aansprakelijkheid vast staat: geen grondslag veroordeling kosten (Parl. Gesch. MvT 31 518, nr. 3 p. 12) Ktg. Den Bosch 23 september 2010, LJN8385, geen deelgeschil, wel kostencompensatie (verhouding 1019aa lid 3 Rv?) Volstrekt onterecht: Rb. Arnhem 11 januari 2011, LJN BP5033: hele geschil werd voorgelegd. Geen proceskostenveroordeling verzoeker (zie ook Ktg. Maastricht 12 januari 2011, LJN BP2143) Bij gebrek aan toelichting kosten afgewezen: Rb. Den Haag 22 december 2010, LJN BO 9396. Rb Breda 3 oktober 2011, LJN BR6600 (desk.ber verzocht, verg.)

Art. 1019aa lid 2 Rv. de buitengerechtelijke kosten voor het deelgeschil kunnen niet meer van kleur kunnen verschieten en komen niet te vallen onder de algemene proceskostenregeling van artt. 237-240 Rv. als later alsnog een bodemprocedure wordt gestart

Vragen: Welk uurtarief is redelijk en hoe bepaalt de rechter dat? Hangt dit af van de waarde van het deelgeschil of van het beloop van de vermoedelijke vordering? Grote verschillen (Van en Akkermans): - ASP staffel: 30%; - gematigd 26%; - ieder eigen kosten 18%; - onbekend 26%

Rb. Utrecht 13 oktober 2010, LJN BO169: “In zijn algemeenheid gaat de rechtbank er vooralsnog vanuit dat in die zaken die binnen het bereik van de Wet deelgeschilprocedure vallen eerst getoetst moet worden of er voorafgaand aan het deelgeschil dat ter beslissing wordt voorgelegd buitengerechtelijke kosten zijn betaald door een aansprakelijke partij. Als dat het geval is dan is er naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding om in het kader van de begroting van de kosten zoals bedoeld in art. 1019aa Rv. af te wijken van in dat kader gevorderde en door de aansprakelijke partij geaccepteerde tariefstellingen. Toegewezen EURO 2.000 (geen aansluiting ASP tarief;ontbr. spec.)

Rb. Amsterdam 28 oktober 2010, LJN BO 9956 EUR 1612 KTG Den Bosch 23 december 2010, LJN BO9650 Toegewezen EUR 4400 Rb. Utrecht 27 december 2010, LJN BP3878 uurtarief EUR 275 toegewezen EUR 3500 Rb. Breda 3 januari 2011, LJN BO9631 € 290 per uur exclusief 6% kantoorkosten vanwege specialisatie, verwijzing ASP advies; wel aantal uren wat naar beneden EUR 5500

Rb. Haarlem 17 februari 2011, LJN BP5388 uurtarief 200, totaal ruim EUR 11.500 Rb. Zutphen 5 januari 2011, LJN BP0054 EUR 5000 toegewezen excl. kantoorkosten en BTW Rb. Arnhem 7 februari 2011, LJN BP5963; uurtarief EUR 220, totaal EUR 4031 excl. BTW toegewezen.

Rb. Utrecht 9 februari 2011, LJN BP5568: uurtarief op curatortarief gesteld (EUR 291) toegewezen EUR 9000 Rb. Den Haag 11 februari 2011, LJN BP5395 Deelgeschil afgewezen, kosten EU 3900 (incl btw) toegewezen. Rb. Den Haag 11 februari 2011, LJN BP5391 Deelgeschil afgewezen, kosten EU 3380 toegewezen. Rb. Alkmaar 17 februari 2011, LJN BP4916: ex aequo et bono EUR 3750 (ASP-advies niet gevolgd) Ktg Amsterdam 26 mei 2011 uurtarief EUR 250, totaal EUR 11.500 Rb. Den Bosch 21 september 2011, LJN BT2397 EUR 2.757 Rb. Breda 3 oktober 2011, LJN BT6600. EUR 3.739.

Harmoniseren? ASP/Recovatarief? Vgl. met I.E? Jur. IE: a. niet betwiste kosten worden toegewezen; b. gevorderde kosten moeten zo tijdig opgegeven te worden dat de wederpartij zich daartegen kan verweren; c. gedetailleerde opgave: d. hoe hoger de vordering hoe hoger de motiveringseisen van deze kosten.

Medische paragraaf GBL

Medische paragraaf GBL (omvang schade) Algemene uitgangspunten; Het vragen van medisch advies; Het verzamelen van en de omgang met medische informatie; Het medisch advies; De medische expertise. (www.rechten.vu.nl>onderzoek>onderzoeksinstituten en- centra>projectgroep medische deskundigen>projecten>het medisch het medisch beoordelingsproject bij letselschade)

Algemene uitgangspunten In het medisch beoordelingstraject: dient het begrip ‘ proportionaliteit’ ten alle tijde voorop te staan wordt zoveel mogelijk transparantie nagestreefd. Centrale verantwoordeliijkheid medisch adviseur voor verzamelen van- en de omvang van medische informatie. Objectiviteit en onafhankelijkheid medisch adviseur. Interactie opdrachtgever en medisch adviseur. Inschakelen belangenbehartiger Zonder medisch beoordelingstraject geen finale kwijting.

Vragen medisch advies Gekwalificeerde medisch adviseur Aanlevering feitelijke achtergrondinformatie en concrete vraagstelling Model-adviesaanvraag en vraagstelling. Gericht en concreet: 1. info bij elke zaak 2. info bij een aanzienlijk aantal zaken 3. info van belang bij een beperkt aantal zaken (van belang A. looptijd <2 jr. B. aanwijzingen voorgeschiedenis) . Overleg opdrachtgever en medisch adviseur en groeimodel.

Het verzamelen en omgang met med. info. Tijdig informeren benadeelde noodzaak van opvragen en overleggen van med. gegevens, wie deze krijgen, privacy en handhaving Geinformeerde toestemming benadeelde Niet meer med. info dan in concrete geval noodzakelijk Verzamelen door med. adviseurs. Motiveren als meer med. info dan specifiek ziet op ongeval Ib. gerichte vragen en niet meer dan max 2 jr. voor ongeval Alle relevante med. info opvragen en uitwisselen.

Het verzamelen en omgang met med. info. Medisch adviseurs hebben ib. zelfde medische info. Bij afwijzing verzoek om info door benadeelde wordt dit gemotiveerd. Verstrekking med. advies aan bij schadeafwikkeling betrokkenen, mits noodzakelijk en geheimhouding Indien noodzakelijk voor schadeafwikkeling mag med. adv. van verzekeraar medische info. verstrekken aan schadebehandelaar. Inzichtelijk wie info heeft; med. Info uitsluitend voor doel afwikkeling (Vgl. WbP, Gedragscode)

Proportionaliteit bij opvragen meer med.info Gezichtspunten: Looptijd van de schade en de omvang van de letselschadevordering De aard en de complexiteit van het letsel Klachten en klachtenverloop Relevante medische voorgeschiedenis Opstelling benadeelde.

Originele medische info. verstrekking Verantwoordelijkheid medisch adviseur (welke, in welke vorm en aan wie); aan niet medici: voldoende duidelijke toelichting aan wie verstrekt: geheimhoudingsplicht noodzakelijk geachte medische informatie, criteria: a. complexiteit zaak; b. oorsprong medische gegevens c. privacygevoeligheid van medische gegevens.

Medisch advies (o.a. CTG 2007.367 en 368) Zo groot mogelijk objectiviteit en onafhankelijkheid Niet vooringenomen, respectvol en betamelijk Zakelijk, leesbaar en begrijpelijk, onderscheid feiten, beweringen en pers. opvattingen Slechts info die potentieel relevant is Totstandkoming transparant en controleerbaar Vakkundig en deskundig Na totstandkoming overleg over evt. Onduidelijkheden Medisch adviseurs mogen over med. verschillen overleggen (geen binding)

Nauwe samenwerking toekomstmuziek? Overleg wat medisch adviseurs moeten weten; Welke achtergrondinfo voor hen nodig is Overleg over de vraag welke info moet worden opgevraagd en uitgewisseld Medisch adviseurs adviseren op zelfde vraagstelling en zelfde rapportageformat Dan duidelijk waar zij van mening over verschillen. Nog verdere toekomst: 1 onafhankelijke medisch adviseur?

De medische expertise Als of onvoldoende expertise med. adv. of verschil van mening Bij voorkeur overleg Voldoende informatieve weergave van de feiten Bij gemeenschappelijk: pp. zelfde med. info als deskundige Richtlijnen en leidraden in acht nemen, waaronder RMSR. Bij gemeenschappelijk: niet toegestaan eenzijdig benaderen deskundige Rapport voor med. adv.pp, belangenbehartiger en schadebehandelaar.

Moeilijk objectiveerbare ziektebeelden

De Hek lijn, TvP 2011, nr. 2

De Hek lijn, TvP 2011, nr. 2 Ontwikkelingen in de samenleving: Individualisering; Subjectivering; Intensiteit van leven; Nadruk op authenciteit; Technisch wereldbeeld. Beeld van de spelers in een procedure Het spel

Vooropstelling: De Hek, TvP 2011, nr. 2 Kan het spel anders? Subjectief kijken naar de benadeelde (anamnese, aanvullende verklaringen, medische gegevens, consistentie van de klachten; als klachten voor ongeval niet bestonden al snel causaal verband als er geen alternatieve verklaring is) Benoeming deskundige, maar wie? Objectief kijken naar benadeelde (ook kijken naar veeleisende samenleving, oa. Schadebeperkingsplicht, risicofactoren)

Verschillende lijnen in de rechtspraak Hof Leeuwarden 10 augustus 2010, LJN BN3975 Voor het bewijs van (min of meer) subjectieve gezondheidsklachten is niet vereist dat de klachten in die zin worden "geobjectiveerd", dat ze met gebruikmaking van in de reguliere gezondheidszorg algemeen aanvaarde onderzoeksmethoden en overeenkomstig de door de desbetreffende medische beroepsgroep vastgestelde standaarden en richtlijnen worden vastgesteld. Doorslaggevend is of de door [geïntimeerde] gestelde klachten reëel, niet ingebeeld en niet overdreven zijn en of sprake is van causaal verband tussen deze klachten en het ongeval.

Verschillende lijnen in de rechtspraak Hof A’dam: geen medisch neurologisch substraat, geen beperkingen Hof Den Bosch: enkel vereist, niet reeel, niet ingebeeld, niet voorgewend niet overdreven ‘ 4.14 (…), ondanks de afwezigheid van naar de huidige stand van de medische techniek vaststelbare afwijkingen of aandoeningen, sprake zijn van een dusdanig consistent, consequent en samenhangend patroon van klachten, welke klachten eventueel in verband kunnen worden gebracht met bepaalde gebeurtenissen of bepaalde wel medisch vastgestelde afwijkingen of aandoeningen, dat niettegenstaande het feit dat klachten per definitie subjectief zijn, desondanks aannemelijk is dat er sprake is van aandoeningen of afwijkingen.’

Verschillende lijnen in de rechtspraak Hof Arnhem 5 juli 2011, LJN BR3964: dat de klachten niet door beeldmateriaal geobjectiveerd kunnen worden en dat in medische zin geen sprake is van letsel, moge zo zijn maar dit gegeven staat niet in de weg aan het aannemen van causaal verband tussen klachten en ongeval. Hof Den Haag: onduidelijker.

Eigen gedachte NVvN richtlijnen van 1 november 2007 Essentieel bij ‘whiplash’ neurologische evaluatie Het postwhiplashsyndroom (graad 1 en 2) moet worden gezien als een chronisch pijnsyndroom zonder neurologisch substraat, geen percentage functieverlies. AMA guide 6: chronisch cervicale pijnklachten kunnen worden gekoppeld aan percentage functieverlies.

Blz. 16/17 Richtlijn ‘Bij het aangeven van de beperkingen in het functioneren dient nooit uitgegaan te worden van die welke de onderzochte aangeeft. De deskundige behoort uit te gaan van de consistente tekenen van een neurologische aandoening en als die niet kan worden vastgesteld (en er dus geen functieverlies is op neurologische gronden), zijn er ook geen beperkingen op neurologisch terrein.

CBO richtlijn 2008 (www.neurologie.nl) Whiplashklachten komen nog al eens voor; men dient echter rekening te houding met andere oorzaken; Er is geen lichamelijk onderzoek mogelijk waarmee WAD I/II kan worden bevestigd (blz. 210; Wel kan het voor een differentiële diagnose zinvol zijn te kijken of de beweeglijkheid van de cervicale wervelkolom beperkt is.

Typisch voor WAD I/II: nekpijn, hoofdpijn stijfheid nek; schouders, duizeligheid, pijnklachten schouders, armen, doof gevoel in armen, tintelingen in armen en visuele of auditieve symptomen (blz. 19). Als screening MRI niet nuttig. Terughoudendheid met neuropsychologisch onderzoek (blz. 32) (altijd onderzoek symptoomvaliditeit) en klachten over cognitief functioneren na een whiplashongeval komen bij een minderheid van de mensen voor en zijn vaak niet objectiveerbaar bij neuropsychologisch onderzoek (blz. 41).

Richtlijn WMSR en KNMG 2008 ‘ Een richtlijn maakt het voor de professional mogelijk zijn werkzaamheden aan dat niveau aan te passen en geeft anderen de mogelijkheid om de kwaliteit van dat werk te toetsen. Richtlijnen zijn geen wetten. Zij geven globaal aan wat als ‘ state of the art’ mag gelden. Het is voor een professional altijd mogelijk om gemotiveerd van een richtlijn af te wijken. Een transparante motivering is daarbij wel essentieel.’

2.1.1. De eis van DESKUNDIGHEID Deze eis houdt onder meer in dat de expert zijn uitspraken doet op grond van zijn kennis van de actuele dan wel ten tijde van het incident vigerende wetenschap en op grond van de in zijn vakgebied algemeen aanvaarde inzichten en opvattingen, die relevant zijn in de context van de te beantwoorden vraagstelling. Eveneens houdt deze eis in dat hij geen uitspraken doet, die buiten zijn vakgebied of anderszins buiten zijn competentie vallen.’ 2.1.7: onderzoeksmethoden: actuele reguliere geneeskunde

Uitgangspunt richtlijnen en standaarden (en onderzoeksmethoden van de reguliere gezondheidszorg) zijn leidend, ook bij het bepalen of sprake is van een moeilijk objectiveerbaar ziektebeeld. Zij geven immers de ‘ state of the art’ weer. Een rechter, een leek op medisch terrein, kan niet zelfstandig medische richtlijnen, standaarden en onderzoeksmethoden van de reguliere gezondheidszorg terzijde schuiven of oordelen dat zij niet van belang zijn om te bepalen of er sprake is van een moeilijk objectiveerbaar ziektebeeld.

HR 1 april 2005, NJ 2006, 377 Een protocol beoogt, aldus de Hoge Raad, de redelijk bekwame arts een richtlijn te geven die in beginsel in acht moet worden genomen, maar waarvan soms kan en in bepaalde gevallen ook moet worden afgeweken.

Rb. Amsterdam 11/9/2008, LJN BF 0735 Naar beste weten rapporteren; Niet zonder meer gehouden om richtlijn te volgen; Wanneer verschil van inzicht in beroepsgroep daarvan melding maken; Standpunt innemen maakt niet zonder meer partijdig. NB Wel zware motiveringsplicht anders ‘cherry picking’ zie noot van Dijk JA 2008, 155 en JA 2009/9), vgl. ook Rb. R’dam 10 juni 2009, BJ2046; (zie ook Kolder TvP 2008, 4 Rb. Zwolle 2 oktober 2008, zaaknr. 147053;

Dus: Een benoemde deskundige dient voor afwijking van bestaande richtlijnen of de vigerende wetenschap een dragende transparante motivering te geven. Het moet daarbij gaan om een motivering die zodanig dwingend is dat zij de rechter overhaalt om van de algemeen aanvaarde inzichten en opvattingen af te wijken. Daarbij komt dat conclusies van deskundigen altijd controleerbaar moeten zijn voor partijen (en de rechter).

In het specifieke geval van het post-whiplashsyndroom is wel begrijpelijk dat de rechter – mits de deskundige met een dragende transparante argumentatie motiveert waarom hij afwijkt van de richtlijn – niet strikt vast houdt aan de toepasselijkheid ervan. Het gaat hier echter om een specifieke situatie die niet (zonder meer) ook toepasselijk is bij andere moeilijk objectiveerbare ziektebeelden, zoals dystrofie, OPS, burnout, RSI, pijnsyndroom e.d.

Operationaliseren: Hof Den Bosch, JA 2008, 64 ‘ 4.14 (…) Onder omstandigheden kan er echter, ondanks de afwezigheid van naar de huidige stand van de medische techniek vaststelbare afwijkingen of aandoeningen, sprake zijn van een dusdanig consistent, consequent en samenhangend patroon van klachten, welke klachten eventueel in verband kunnen worden gebracht met bepaalde gebeurtenissen of bepaalde wel medisch vastgestelde afwijkingen of aandoeningen, dat niettegenstaande het feit dat klachten per definitie subjectief zijn, desondanks aannemelijk is dat er sprake is van aandoeningen of afwijkingen.’

CRvB, RSV 1999, 7 “Indien conclusies slechts steunen op het subjectieve klachtenpatroon van betrokkene is dit een onvoldoende geobjectiveerde en derhalve onjuiste maatstaf voor het begrip arbeidsongeschiktheid. Maar er kunnen bijzondere gevallen zijn waarbij meerdere deskundigen tot dezelfde, vrijwel eenduidige consistente en naar behoren medisch gemotiveerde en verantwoorde opvatting komen, dat ongeschiktheid tot werken aannemelijk is, ook al is niet duidelijk welke ziekte die ongeschiktheid veroorzaakt.”

Varia: proportionele aansprakelijkheid

Varia: proportionele aansprakelijkheid HR 31 maart 2006, LJN AU6092 (Nefalit/Keramus) (werkgever) HR 24 december 2010, LJN BO1799 (Predictive): ”Ook in andere gevallen kan het - met inachtneming van de hiervoor bedoelde terug-houdendheid - redelijker zijn de onzekerheid over het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en de schade over partijen te verdelen, dan deze onzekerheid volledig voor risico van de benadeelde te laten komen.” (dus ib. bij schending verkeers-en veiligheidsnormen en letsel?)

Predictive Met terughoudendheid toepassen; Motiveren met strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending – waaronder begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade – waarom toepassing in concreto Niet beperkt tot gevallen waarbij csqn iha een probleem is Ook geen onderscheid causaliteitonzekerheid heden of verleden

Shockschade Rb. Arnhem 13 april 2011, LJN BQ1757: Directe confrontatie via media en strafzaak, kennis genomen van straf- en politiedossier: shockschade Rb. Den Bosch 20 juli 2011, LJN BR1623: directe confrontatie kan wel als er enig tijdsverloop is OD en kennisname gevolgen. Hier geen hevige emotionele schok: geen shockschade

Bijstand en terugvordering CRvB 17 mei 2011, LJN BQ5236 Smartengeld EUR 55.000, 60% niet tot vermogen gerekend rest wel. (toets art. 52, lid 1, onder e AbW; Is het vanuit bijstandverlening verantwoord om de vergoeding niet als vermogen in aanmerking te nemen)

Verjaring: daadwerkelijke bekendheid

HR 24 januari 2003,NJ 2003, 300 Daadwerkelijke bekendheid; Enkele vermoeden van bestaan schade onvoldoende; Bij klachten met onduidelijke herkomst pas daadwerkelijke bekendheid als met voldoende mate van zekerheid herkomst is vastgesteld; i.h.a. diagnose nodig (geen abs. zekerheid nodig); Zie ook Hof Den Haag 7 juli 2009, JA 2009, 140.

HR 10 september 2010, LJN BM7041 3.5. (…) Voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is echter niet vereist dat de benadeelde bekend is met alle componenten of de gehele omvang van zijn schade als gevolg van dat tekortschietend of foutief handelen. Voldoende is dat de benadeelde bekend is geworden met schade die hij heeft geleden of lijdt als gevolg daarvan (…). De verjaringstermijn die vervolgens (…) begint te lopen geldt mede voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde kon verwachten dat hij die als gevolg van datzelfde tekortschietend of foutief handelen van de aansprakelijke persoon zou kunnen gaan lijden.

Aangezien het hof kennelijk en alleszins begrijpelijk heeft geoordeeld dat de vanaf begin 2000 optredende klachten die uiteindelijk hebben geleid tot de arbeidsongeschiktheid van [eiser], dezelfde aard en oorzaak hadden als de klachten in de periode tot 2000 en dat [eiser] al voor 26 oktober 2000 kon verwachten dat hij daardoor schade zou kunnen leiden.

Wanneer gaat de termijn lopen? HR: Daadwerkelijk in staat zijn. Hartlief AA 53 (2004): De termijn gaat lopen van af het moment dat de benadeelde er serieus rekening mee moet houden dat het foutief handelen de oorzaak is van de schade. Geen zekerheid. Smeehuijzen: redelijkerwijze verwacht mag worden dat hij tot juridische actie komt. Soms onderzoeksplicht? Hartkamp nee bij HR 20/4/2001. Daartegen o.a. Du Perron, NJ 2006, 112.

HR 3 december 2010 LJN BN6261 (…). Dit neemt niet weg dat degene die de identiteit van de aansprakelijke persoon met een beperkt onderzoek eenvoudig had kunnen achterhalen, maar heeft nagelaten een dergelijk onderzoek in te stellen, zich ter afwering van een beroep op verjaring niet kan beroepen op subjectieve onbekendheid met de aansprakelijke persoon.