Alt Kam Boer advocaten Actualiteiten Arbeidsongevallen en beroepsziekten ex artikel 7:658 BW Vereniging voor Arbeidsrecht 20 maart 2008 mr H.J.W. Alt.

Presentatie over: "Alt Kam Boer advocaten Actualiteiten Arbeidsongevallen en beroepsziekten ex artikel 7:658 BW Vereniging voor Arbeidsrecht 20 maart 2008 mr H.J.W. Alt."— Transcript van de presentatie:

1 Alt Kam Boer advocaten Actualiteiten Arbeidsongevallen en beroepsziekten ex artikel 7:658 BW Vereniging voor Arbeidsrecht 20 maart 2008 mr H.J.W. Alt

2 Alt Kam Boer advocaten Hoe lezen we uitspraken van de Hoge Raad in het algemeen? Neiging om lijnen te willen aanbrengen; oppassen geboden; ‘in beginsel’; betekent uitzonderingen mogelijk HR kan ook ‘om’ gaan; Hoge Raad geeft in principe een uitspraak in deze zaak; het is immers primair een antwoord op de cassatiemiddelen; wanneer die niet deugen laat de Hoge Raad mogelijk een uitspraak in stand die zou zijn gecasseerd indien er andere klachten waren geformuleerd; daarom beperkte waarde uitspraken 81 RO. Oppassen om een zaak teveel aan een casus ‘op te hangen’; Veel voorkomende overweging, waaruit in feite geen algemene regel blijkt: ‘'s Hofs oordeel dat van de werkgeefster redelijkerwijs niet kon worden gevergd bij of na regen direct overal in het hotel waarschuwingsborden te plaatsen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat het hof heeft vastgesteld dat het bij mensen die vertrouwd zijn met het klimaat in Aruba, van algemene bekendheid is dat men terdege met het gevaar van gladheid na regenval rekening moet houden. (HR 2 maart 2007, RvdW 2007, 257 Perez/Casa Grande) Artikel 81 RO: de Hoge Raad geeft geen antwoord; dit kan het gevolg zijn van ondeugdelijke middelen maar ook van een in de visie van de HR een kansloos beroep

3 Alt Kam Boer advocaten Bewijsrecht: de hoofdregel van artikel 150 Rv De partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feite of rechten, draagt de bewijslast van die rechten tenzij: uit enige bijzondere regel of de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling voortvloeit.

4 Alt Kam Boer advocaten Wie eist bewijst? onvolledige uitleg 150 Rv voorbeeld wettelijke regel: 7: 658 BW aan bewijs gaat vooraf de stelplicht: 149 Rv: de rechter mag geen andere feiten ten grondslag leggen aan zijn beslissing dan die welke in het geding ter kennis zijn gekomen. hogere eisen aan stelplicht i.g.v. gedetailleerdere betwisting

5 Alt Kam Boer advocaten Omkering van de bewijslast komt weinig voor; Oneigenlijke omkering = rechterlijk bewijsvermoeden: zoveel gesteld en bewijsmiddelen geleverd dat een partij voorshands wordt geacht zijn stellingen te hebben bewezen, behoudens tegenbewijs; tegenbewijs: niet dezelfde eisen als aan ‘gewoon’ bewijs. Ontzenuwen en geen partijgetuige- beperking.

6 Alt Kam Boer advocaten Omkeringsregel Is een rechterlijk bewijsvermoeden : –In het geval door als een onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging –een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en –dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, –dan is daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan, aldus: HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607 (“Dicky Trading”) Dus tegenbewijs mogelijk d.m.v het ontzenuwen van dit vermoeden

7 Alt Kam Boer advocaten De omkeringsregel: een oplossing voor al uw bewijsproblemen? Nee: toedracht moet vaststaan: HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 (Transport ferry/NS) HR 29 november 2002, NJ 2004, 305 (Kastelijn/gem. Achtkarspelen): geen toepassing indien niet aannemelijk is gemaakt dat de gestelde schade het gevolg is van de onrechtmatige daad. Het gaat alleen om het laatste stukje causaliteit: HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 en 305, HR 9 april 2004, NJ 2004; Echter hij bestaat nog steeds: HR 17 december 2004, NJ 2005, 4 (Hertel/Van der Lugt).

8 Alt Kam Boer advocaten Artikel 7: 658 BW: een voorbeeld polderwetgeving Artikel 7: 658 BW bepaalt dat, wanneer: vaststaat dat de werknemer in uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, de werkgever aansprakelijk is (voor de door werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade), tenzij hij (de werkgever dus) aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

9 Alt Kam Boer advocaten Eerste trap: werknemer lijdt schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden In het geval van een arbeidsongeval zal dit doorgaans niet snel een probleem opleveren. Bij een beroepsziekte is het veelal moeilijker: sluipend proces dat zich pas na jaren openbaart. Mogelijkheid van meerdere oorzaken: zie HR 31 maart 2006: alternatieve causaliteit voor beroepsziekten aangenomen met een gedeeltelijke vergoeding naar toerekening. Artikel 7: 658 BW legt op de werknemer de stelplicht en de bewijslast dat hem is overkomen: a. schade (in de vorm van een ongeval of een beroepsziekte) b. in de uitoefening van zijn werkzaamheden, (causaal verband I) c. als gevolg waarvan hij schade heeft geleden.(causaal verband II) Causaal verband I speelt in hoofdzaak bij beroepsziekten en II in beide situaties.

10 Alt Kam Boer advocaten Ad: a en b schade: stelplicht van causaliteit I De stelplicht arbeidsongeval in veel gevallen geen problemen. Criterium is dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden. HR 4 mei 2001, JAR 2001, 96, NJ 2001, 377 (Bloemsma/Hattuma of de gekantelde boot). Tijdens de werkzaamheden op het scheepswerfje van zijn werkgever valt een werknemer met zijn rug tegen de rand van een boot. Enige tijd later meldt hij zich ziek. De Hoge Raad oordeelt dat de werknemer die op grond van art. 7:658 lid 2 BW schadevergoeding vordert, zal dienen te stellen en zo nodig bewijzen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor de werkgever (HR 15 december 2000, NJ 2001, 198). Daarbij geldt dat niet van de werknemer kan worden verlangd dat hij ook aantoont hoe het ongeval zich heeft toegedragen of wat de oorzaak er van is.

11 Alt Kam Boer advocaten Ad a en b. stelplicht causaliteit I (vervolg) Meer problemen bij beroepsziekten: Werknemer moet ook hier stellen en bewijzen dat de schadeveroorzakende situatie heeft voorgedaan op de werkplek. Zie: HR 26 januari 2001 NJ 2001, 597 Weststrate/De Schelde Hoewel artikel 7: 658 BW onmiddellijke werking heeft, oordeelt de Hoge Raad dat de bewijslast van de vraag of de fatale asbestkristal nu op de werkplek bij De Schelde is ingeademd, krachtens de hoofdregel van artikel 177 Rv (oud), thans 150 Rv op de eisende partij rust. Zie ook HR 20 mei 2005 RvdW 2005/75 De Bakker/Zee Electronics: van de omstandigheden op het werk draagt werknemer krachtens de hoofdregel van 150 Rv de bewijslast.

12 Alt Kam Boer advocaten Ad a en b verzwaarde stelplicht werkgever arbeidsomstandigheden ? Ja Unilever/Dikmans HR 17 november 2000, NJ 2001, 596: “Gelet op en in aanmerking genomen dat van een werkgever die op grond van art 7: 658 lid 2 door een werknemer wordt aangesproken, in het kader van de motivering van de betwisting van de stellingen van de werknemer mag worden gevergd dat hij in het algemeen de omstandigheden aangeeft die meer in zijn sfeer dan in die van de werknemer liggen, heeft de rechtbank, nu zij niets heeft vastgesteld omtrent de betwisting door Unilever van hetgeen Dikmans heeft gesteld, met haar oordeel dat Dikmans niet aan zijn stelplicht heeft gedaan hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omtrent de stelplicht van de werknemer in het geval als het onderhavige, hetzij haar oordeel niet van een toereikende motivering voorzien.” Nee A-G Wesseling-Van Gent in haar conclusie vóór HR 10 september 2004, NJ 2005, 223. Zij geeft daar aan dat in, haar visie, pas aan een verzwaarde stelplicht van een werkgever kan worden toegekomen indien de werknemer eerst aan zijn stelplicht terzake heeft voldaan. De HR doet doet het op Unilever/Dikmans geënte middel vervolgens af met 81 RO.

13 Alt Kam Boer advocaten Dus: wel of geen verzwaarde stelplicht werkgever? Antwoord: we weten het niet. Namens werkgever altijd een beroep op doen. Parallel met artsen, notarissen en advocaten: ook een werkgever ‘zit op het dossier’; Eigen mening: In het kader van de ongelijkheidscompensatie van het slachtoffer dat (bij beroepsziekten na vele jaren nog eens) moet bewijzen hoe de werkomstandigheden ook weer zijn geweest, kan het van de werkgever worden verwacht dat hij eigener beweging riscoinventarisaties, arborapporten en andere tot zijn domein horen, dadelijk bijantwoord in het geding brengt. Past ook in de plicht van partijen ex artikel 21 Rv om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren.

14 Alt Kam Boer advocaten Ad b: in de uitoefening van de werkzaamheden, het begrip ‘werkplek’ Ruime uitleg ‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’ (HR 30 november 2007, RvdW 2007, 1030 Knoppen/NCM): dit begrip moet ruim worden uitgelegd. Werkgever moet wel enige zeggenschap hebben (HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534, reclasseringsambtenaar); Anders geen 7: 658 BW maar 7: 611 BW (Stefan Sagel) Zie bijvoorbeeld: HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 De Bont/Oudenallen. (Stefan Sagel) [

15 Alt Kam Boer advocaten Ad b werkplek II: verdere jurisprudentie : HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 (Vonk/Van der Hoeven) In dit geval neemt de HR aansprakelijkheid niet aan op grond van 7: 658 BW maar op basis van 7: 611. zie hierover o.a. P.S. Fluit, Schade geleden in de uitoefening van de werkzaamheden, SMA 2001 7/8, p. 364 HR 15 juni 1990, NJ 1990, 716 en HR 1 juli 1993, NJ 1993, 687 (Power/Ardross). Het strookt met de strekking van art. 7A:1638x BW om aan te nemen dat de daarin aan de werkgever opgelegde zorgverplichtingen voor de veiligheid van zijn werknemers in beginsel mede betrekking hebben op het gehele bouwterrein, ook voor zover daarop door derden werkzaamheden worden verricht.Daaraan doet niet af dat de werkgever bij gebrek aan zeggenschap over het bouwterrein als geheel de algemene zorg voor de veiligheid van zijn werknemers buiten de werkplek in de regel zo al niet geheel, dan toch goeddeels moet overlaten aan anderen. Dezen kunnen in zo'n situatie immers in zoverre worden aangemerkt als "hulppersonen" van de werkgever waarvan hij gebruik maakt bij het nakomen van zijn verplichting om voor de veiligheid van zijn werknemers te zorgen, wat meebrengt dat hij voor hun tekortschieten in die zorg op gelijke wijze aansprakelijk is als voor eigen tekortschieten (HR 15 juni 1990, NJ 1990, 716).NJ 1990, 716 HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534 n nt PAS, (reclasseringsmedewerker) HR 15 maart 2005, RvdW 2005, 46 (KLM/De Kuijer) piloot kreeg in privétijd tijdens een wachtperiode met een taxi in Abidjan een ernstig ongeval: KLM aansprakelijk ex artikel 7: 611 BW KLM had een verzekering moeten afsluiten.

16 Alt Kam Boer advocaten De toedracht. Toedracht hoeft niet exact vast te staan zie (Bloemsma/Hattuma) wel dat er schade is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden.Bij beroepsziekte is dat bijvoorbeeld blootstelling aan een gevaarlijke stof..Zie: HR 26 januari 2001, NJ 2001, 597 (Erven Weststrate/De Schelde).Werkgever moet tot zijn domein behorende stukken en informatie leveren: HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 m.nt. DA (Unilever/Dikmans),

17 Alt Kam Boer advocaten De toedracht: toch weer via de achterdeur wel van belang? HR 10 december 1999, NJ 2000, 211 m.nt. PAS (Fransen/Ziekenhuis) De Hoge Raad oordeelde dat, nu Fransen de schade heeft geleden in de uitoefening van haar werkzaamheden, het bepaalde in art. 7:658 lid 2 meebrengt dat, anders dan de rechtbank had geoordeeld, het ziekenhuis aansprakelijk is voor de door Fransen ten gevolge van haar val geleden schade, tenzij het aantoont dat het de in lid 1 van dat artikel genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van Fransen te wijten is. Die oorzaak is, aldus de Hoge Raad, in zoverre wel van belang, dat het ziekenhuis had kunnen volstaan met aan te tonen dat het heeft voldaan aan alle verplichtingen die in gevolge lid 1 op hem rustten teneinde een ongeval zoals dat aan Fransen is overkomen, te voorkomen, hetzij dat nakoming van die verplichtingen het ongeval niet zou hebben voorkomen. Kritisch hierover Asser die vindt dat het opnieuw ter discussie stellen van het c.s.q.n.-verband ten aanzien van lid 2 van 7:658 BW in strijd is met de aard en strekking van dit artikel. Zie: W.D.H. Asser, ‘De bewijslastverdeling in verband met artikel 7 :658 lid 2 BW’ in: C.J.M. Klaassen e.a. (red.) Aansprakelijkheid in beroep of ambt, Deventer 2003 p. 61-70;

18 Alt Kam Boer advocaten Ad c: het causaal verband II Causaal verband tussen de opgetreden schade en het ongeval c.q. de blootstelling aan een gevaarzetting tijdens het werk Twee trappen: c.s.q.n. + toerekening Weststrate/De Schelde Unilever/Dikmans (omkeringsregel!) De Bakker/Zee Electronics HR 31 maart 2006 RvdW 2006/328 (Nefalit): RvdW 2006/336 (Eternit): alternatieve causaliteit aanvaard en verdeling van de schade op grond daarvan

19 Alt Kam Boer advocaten Predispositie van belang? Ja: HR 31 maart 2006 RvdW 2006/328 (Nefalit):oorzaken als roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken voor risico van de werknemer),; Nee: HR 27 april 2007, JAR 2007/128: (Kalai/Antoine Petit) Van belang is of de predispositie een zelfstandige oorzaak van het probleem kan zijn (c.s.q.n. verband). Dan evt. alternatieve causaliteit; Anders: hoort bij de toerekening causaal verband.

20 Alt Kam Boer advocaten De tweede trap: werkgever moet voldoening aan zorgplicht bewijzen Op een werkgever rust geen absolute zorgplicht; Hij moet die zorg in acht nemen die ‘state of the art’ in redelijkheid van hem kan worden gevergd; Voor arbeidsongevallen betreft dat een risico- inventarisatie. Voor beroepsziekten is dat dus een onderzoek naar wat destijds in redelijkheid bekend was en welke maatregelen van een werkgever konden worden gevergd. Bewijslast is bewijsrisico; Niet alleen maatregelen nemen maar ook toezien op de naleving daarvan.

21 Alt Kam Boer advocaten Jurisprudentie zorgplicht I HR 11 november 2005, RvdW 2005, 124, (Bayar/Wijnen) Geen absolute waarborg: wat van een werkgever kan worden verwacht hangt af van de omstandigheden van het geval; ervaringsfeit dagelijkse onoplettendheid; onderzoeksplicht naar maatregelen veiliger werking machine; niet van doorslaggevend belang is de vraag of de gedraging voorzienbaar was omdat onoplettendheid bij het bedienen van een gevaarlijke machine veelal op verschillende wijzen tot een ongeval kan leiden en voor aansprakelijkheid van de werkgever niet is vereist dat deze juist die gedraging heeft (kunnen) voorzien die tot het ongeval heeft geleid.

22 Alt Kam Boer advocaten Jurisprudentie zorgplicht II HR 5 november 2004, NJ 2005, 215 (De Lozerhof) Door te oordelen dat bij de vastgestelde breedte van de gang (1,97 m) en van de deur (1,17 m) sprake is van een gevaarlijke situatie, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. In 's hofs overwegingen ligt besloten zijn - juiste - oordeel dat de omstandigheid dat geen enkel bouwvoorschrift noch enige Arbo-richtlijn of NEN- norm zich verzet tegen het bewerkstelligen en handhaven van de situatie zoals deze zich in het verpleeghuis voordeed en dat deze situatie ter plaatse alledaags is, niet eraan afdoet dat de situatie in de gang van het verpleeghuis voor de toepassing van art. 7:658 BW als gevaarlijk kan worden aangemerkt.

23 Alt Kam Boer advocaten Jurisprudentie zorgplicht III HR 16 mei 2003, NJ 2004, 176 (Dusarduyn of ‘ervaren dakdekker’): Het hangt van de omstandigheden van het geval af of de zorgplicht van 7: 658 BW meebrengt dat een werkgever die een werknemer naar een karwei wil sturen vooraf een inventarisatie van de risico’s moet maken. Dit is zo’n voorbeeld van een uitspraak waarin de Hoge Raad de feitelijke waardering van de omstandigheden in het kader van een gestelde schending van de zorgplicht in stand laat. Dat betekent dat indien het hof wèl een schending van de 7:658 BW had aangemerkt dit naar alle waarschijnlijkheid ook in stand was gelaten. De vraag of en zo ja in hoeverre een werkgever zeggenschap heeft gehad over de werkplek is van feitelijke aard. Het verschil bijvoorbeeld in het geval van het arrest HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 663. ( PTT Post/Baas) was gelegen in het feit dat PTT Post beleid had ten aanzien van datgene wat het ongeval had moeten voorkomen, waarvan vervolgens onvoldoende op naleving werd toegezien. Om die reden had PTT Post zelf wel een zorgplicht aangemeten. In het arrest HR 13 juli 2007, JAR 2007/230 ( Hendriks Bouwbedrijf ) volgt de zorgplicht uit de Arbowetgeving. Op een werknemer die schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft geleden rust dan ook blijkens opgemeld arrest HR 25 mei 2007, JAR 2007/161 ( V/d Heuvel/Leger des Heils) een stelplicht ten aanzien van de vraag op welke wijze de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden.

24 Alt Kam Boer advocaten Jurisprudentie zorgplicht IV HR 13 juli 2007, RvdW 2007, 689 (Hendriks Bouwbedrijf): Een stukadoor verstapt zich op bouwterrein bij het verlaten van de nieuwbouwwoning waarin hij werkzaamheden had verricht. Hij wordt daardoor blijvend arbeidsongeschikt. HR:Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent hetgeen de zorgplicht van art. 7:658 lid 1 BW in het licht van art. 3.11 jo. art. 3.26 van het Arbeidsomstandighedenbesluit voor een werkgever als de onderhavige meebrengt door te oordelen dat zij niet gehouden was ter plaatse (bouwplaats voor nieuwbouwwoningen) voorzorgsmaatregelen te nemen teneinde het onderhavige ongeval te voorkomen. De werkgever moet rekening houden met het algemene ervaringsfeit dat ook in het werk ervaren en met de desbetreffende werkomstandigheden bekende werknemers niet steeds de noodzakelijke voorzichtigheid zullen betrachten.

25 Alt Kam Boer advocaten Hoe moet een werkgever de voldoening aan zijn zorgplicht in rechte aantonen? De werkgever dient in een procedure inzichtelijk te maken, niet alleen door in zijn conclusie van antwoord daaromtrent stellingen in te nemen, doch ook door schriftelijke (bewijs)stukken over te leggen: a. hoe hij per werkplek de risico’s heeft geïnventariseerd; b.hoe hij deze risico’s vervolgens heeft onderzocht aan de hand van de laatste stand der wetenschap; c. welke maatregelen hij vervolgens heeft genomen om de risico’s tot het minimum te beperken.

26 Alt Kam Boer advocaten Maatregelen van een werkgever Niet alleen een regulier onderzoek op de werkplek; Daarbij ook rekening houden met de ervaringsregel dat werknemers in het dagelijkse werk niet altijd de vereiste zorgvuldigheid in acht nemen; Instructies Naleving daarvan.

27 Alt Kam Boer advocaten Grenzen aan het nemen van maatregelen HR 2 maart 2007, JAR 2007/9, NJ 2007/143 (Perez/Optima hotel). Het hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de omstandigheden van het geval (te weten dat het bij mensen die vertrouwd zijn met het klimaat in Aruba, van algemene bekendheid is dat men aldaar terdege met het gevaar van gladheid na regenval rekening moet houden, dat van de werkneemster mocht worden verwacht dat zij daarmee bekend was, dat het uiterlijk van de tegels een extra waarschuwing inhield voor het gevaar van gladheid, en dat de aard van de werkzaamheden meebracht dat de werkneemster over de gangvloer moest lopen op een wijze die bij een ieder in het dagelijks leven kan voorkomen) te oordelen dat onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat de werkgeefster de zorgplicht van art. 1614x BW Aruba (=art. 7A:1638x (oud) BW) heeft geschonden.

28 Alt Kam Boer advocaten Grenzen aan het nemen van maatregelen II en stelplicht werknemer tweede tranche HR 25 mei 2007, RvdW 2007/503: V/d Heuvel/Stichting Utrechtse huizen: –geen extra inspanningsverplichting werkgever verstandelijk gehandicapte werknemer. –let op: op een werknemer rust in het kader van de stelling dat de werkgever niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan een stelplicht; hij kan dus niet achterover gaan leunen op het moment dat er schade is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden (dus aan de eerste tranche is voldaan). Echter de bewijslast en het bewijsrisico blijft rusten op de werkgever.

29 Alt Kam Boer advocaten Grenzen aan het nemen van maatregelen III HR 7 december 2007, NJ 2007, 643 (Tahmasebi/Shell): het hof heeft geoordeeld dat het ongeval niet heeft plaatsgevonden in een werkomgeving, of tijdens werkzaamheden, die zodanige risico's van dit soort ongevallen opleveren dat de uit art. 7:658 lid 1 BW voortvloeiende en op de werkgever rustende zorgplicht meebracht dat de werkgever - naast het ter beschikking stellen van de trap die in beginsel geschikt was om daarmee de opgedragen werkzaamheden uit te voeren - maatregelen had moeten treffen of aanwijzingen had moeten geven die redelijkerwijs nodig waren om ongevallen als het onderhavige te voorkomen. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting

30 Alt Kam Boer advocaten Eisen aan de bewijslevering na vele jaren: HR 17 februari 2006, RvdW 2006, 204: Aan het door de werkgever te leveren bewijs mogen - met het oog op de omstandigheid dat het hier gaat om een situatie van thans veertig jaar geleden - geen hoge eisen worden gesteld; voldoende is dat de werkgever aannemelijk maakt dat hij ervan mocht uitgaan dat de blootstelling van zijn werknemers aan asbeststof zoals die concreet heeft plaatsgevonden, gelet op de in het algemeen geringe duur en intensiteit van die blootstelling, geen risico voor asbestose opleverde.

31 Alt Kam Boer advocaten Derde trap: I opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer HR 14 oktober 2005, NJ 2005, 539: (City Tax/De Boer) Het hof heeft met zijn oordeel dat voor een bewust roekeloos handelen in de zin van art. 7:661 lid 1 BW is vereist dat de werknemer onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval zich daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging, terecht de maatstaf toegepast die de Hoge Raad heeft geformuleerd in zijn rechtspraak met betrekking tot art. 7:658 lid 2 BW. De zgn. omkeringsregel ziet slechts op de verdeling van de bewijslast ter zake van causaal verband tussen de gedraging en de schade en niet op de verdeling van de bewijslast m.b.t. de vraag of de werknemer opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld

32 Alt Kam Boer advocaten Opzet of bewuste roekeloosheid II HR 2 december 2005 JAR 2006/15 Het rijgedrag van werknemer was, zoals de kantonrechter heeft geoordeeld, roekeloos. (…) De door hem gestelde ongevalsoorzaak - onwel worden achter het stuur (als gevolg van hypoglycemie) - is aldus bezien voorshands slechts een theoretische. Daar staat tegenover dat zijn rijgedrag voorafgaand aan het ongeval als agressief gekenmerkt kan worden (bumperkleven en op de vluchtstrook vlak achter en soms ook naast een auto rijden), maar overigens geenszins duidt op verminderd bewustzijn. De Hoge Raad overweegt dat uitgangspunt moet zijn dat werkgever heeft voldaan aan haar stelplicht met betrekking tot het geschilpunt of werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval bewust is geweest van het roekeloze karakter van zijn rijgedrag. Bij dat uitgangspunt lag het, naar het hof terecht heeft geoordeeld, op de weg van werknemer om feiten en omstandigheden te stellen die, indien nodig, zouden kunnen ontzenuwen dat van een zodanig bewustzijn sprake is geweest. Dat geheugenverlies hem verhindert zodanige feiten en omstandigheden te stellen, is niet een omstandigheid die voor risico van werkgever komt en leidt derhalve niet tot een ander oordeel.

33 Alt Kam Boer advocaten Wat leren we uit dit arrest? Opzet of bewuste roekeloosheid kan onder omstandigheden uit het gedrag worden afgeleid. In onderhavige zaak strandde de zaak op de stelplicht, nu het op de weg van de werknemer had gelegen om de door hem gestelde feiten nader te onderbouwen en te bewijzen.

34 Alt Kam Boer advocaten Opzet/Bewuste roekeloosheid III HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 176 (Maasman/Akzo): voor bewuste roekeloosheid geldt als maatstaf dat de werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging bewust is geweest van het roekeloze karakter van deze gedraging. Het hof heeft miskend dat het feit dat de werknemer hoewel hij op de hoogte was van de daaraan verbonden risico's "een bewuste keuze heeft gemaakt voor het niet dragen van een gordel", niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat hij onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk besefte dat hij zich daarvan in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen gevaar (van het oplopen van letsel bij een aanrijding) had behoren te weerhouden.

35 Alt Kam Boer advocaten Derde trap II: tenzij de maatregelen het ongeval niet hadden kunnen voorkomen Er zijn nu eenmaal gevallen die onder de categorie ‘pech’ vallen. Zie ook: HR 9 juli 2004, NJ 2005/260 (laden van puin) HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175 (scherp broodmes) HR 30 november 2007, LJN: BB6178, (ongeval tijdens woon-werkverkeer)

36 Alt Kam Boer advocaten Wat mij betreft geen hernieuwde c.s.q.n. bij zorgplicht Het houdt een keer op: als er geen c.s.q.n. is moet dat bij de eerste trap er al uitgefilterd zijn. Schade in de uitoefening van de werkzaamheden, dan werkgever aansprakelijk tenzij: –Uitzondering I: geen schending zorgplicht; –Uitzondering II: opzet of bewuste roekeloosheid; Daarbij past niet ook nog een keer het c.s.q.n. verband. (Zie hierboven Asser).

37 Alt Kam Boer advocaten Overheidsaansprakelijkheid In de Ambtenarenwet (Aw) is geen met artikel 7:658 BW vergelijkbare bepaling opgenomen. Wèl bepaalt artikel 125ter Aw dat het bevoegd gezag en de ambtenaar verplicht zijn zich als een goed werkgever en een goed ambtenaar te gedragen. In rechtspositionele regelingen zijn wel enkele relevante bepalingen te vinden. Het ARAR definieert in artikel 35 lid 1 aanhef en onder c een beroepsziekte als een ziekte of ongeval welke in overwegende mate haar of zijn oorzaak vindt in de aard van de aan de ambtenaar opgedragen werkzaamheden of in de bijzondere omstandigheden, waaronder deze moesten worden verricht, en niet aan zijn schuld of onvoorzichtigheid is te wijten. Artikel 35 lid 1 aanhef sub d ARAR omschrijft een beroepsziekte als een ziekte of ongeval welke in overwegende mate haar of zijn oorzaak vindt in de aard van de aan de ambtenaar opgedragen werkzaamheden of in de bijzondere omstandigheden, waaronder deze moesten worden verricht, en niet aan zijn schuld of onvoorzichtigheid is te wijten.

38 Alt Kam Boer advocaten Overheidsaansprakelijkheid II In geval van een beroepsziekte of dienstongeval in de zin van het ARAR kan op grond van de artikelen 37 en 38 ARAR aanspraak worden gemaakt op doorbetaling van bezoldiging c.q. een aanvulling op de WAO-uitkering. Ook kunnen, indien de ziekte van een ambtenaar voortvloeit uit een dienstongeval of een door het verrichten van zijn werkzaamheden opgelopen beroepsziekte, de naar het oordeel van de minister noodzakelijk gemaakte kosten van geneeskundige behandeling of verzorging die voor rekening van de ambtenaar blijven worden vergoed. Andere rechtspositiebesluiten bevatten soortgelijke bepalingen. Artikel 48 van het ARAR. – Zie bijvoorbeeld artikel 7:5 CAR/UWO, of het Besluit inzake ziekte en arbeidsongeschiktheid voor onderwijspersoneel primair en voortgezet onderwijs, d.d. 21 december 1995, artikel 6,

39 Alt Kam Boer advocaten Twee stelsels In navolging van Vegter in haar proefschrift vergoeding van door een ambtenaar in de uitoefening van zijn werkgeleden schade op basis van foutaansprakelijkheid en op wat zij met ‘no-faultbasis’ aanduidt. De eerstgenoemde basis ziet op de (gedeeltelijke) incorporatie van de normen van 7:658 BW, 6:170 BW of 6:162 BW door de CRvB en komt pas aan de orde wanneer de schade van een ambtenaar niet op andere wijze vergoed krijgt. Vergoeding op no-faultbasis ziet op het in verschillende rechtspositieregelingen opgenomen vergoedingensysteem, waarbij aan de ambtenaar die een dienstongeval of een beroepsziekte is overkomen, een aanvulling op zijn salaris wordt betaald zolang hij nog in dienst is en daarnaast aanvulling op zij WAO uitkering ontvangt na ontslag en vergoeding van de noodzakelijk gemaakte kosten van geneeskundige behandeling of verzorging. Beide grondslagen zijn dus complementair aan elkaar.

40 Alt Kam Boer advocaten Voor no-fault-basis: stellen en bewijzen van extreme werkomstandigheden Evenmin als de aansprakelijkheid op fault-basis is er hier sprake van een risicoaansprakelijkheid. De ambtenaar moet stellen en bewijzen dat hij onder extreme werkomstandigheden heeft moeten werken en dat zijn schade daarvan het gevolg is. Uiteraard zal dit zelden aan de orde zijn. Aldus is er een prominente plaats ingeruimd voor de persoonlijke predispositie: wanneer de omstandigheden niet extreem zijn zal het dus wel aan deze ambtenaar hebben gelegen dat hij er ziek van is geworden; dat valt de dienst dus niet an te rekenen. De vraag is dan ook waar zaken als risico-inventarisatie en zorgplicht in dit verband blijven.

41 Alt Kam Boer advocaten Foutaansprakelijkheid: Gelijkschakeling 7:658 BW CRvB van 22 juni 2000 TAR 2000, 112 De Centrale Raad van beroep overweegt dat de ambtenaar recht heeft op vergoeding van de schade die hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij het betrokken bestuursorgaan aantoont dat het zijn verplichtingen is nagekomen de werkzaamheden van de ambtenaar op zodanige wijze in te richten, alsmede voor het verrichten van die werkzaamheden zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de ambtenaar in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, of aantoont dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de ambtenaar.

42 Alt Kam Boer advocaten Of toch niet helemaal? Wat betreft de bewijslastverdeling is handhaaft de CRvB haar eerdere doctrine, zoals blijkt uit de uitspraak van 19 september 2002 TAR 2003, 26 De CRvB overweegt in deze uitspraak dat in de bewoordingen `in de uitoefening van zijn werkzaamheden` tot uitdrukking is gebracht dat er tussen de uitoefening van de werkzaamheden en de schade causaal verband moet bestaan. Volgens vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep acht de CRvB een dergelijk causaal verband (eerst) aanwezig indien er een voldoende mate van waarschijnlijkheid bestaat dat de werkzaamheden en/of werkomstandigheden van de betrokken ambtenaar de bij die ambtenaar aan het licht getreden ziekte daadwerkelijk hebben veroorzaakt.

43 Alt Kam Boer advocaten Dus: 7:658 BW minus omkeringsregel In CRvB 8 juni 2006, TAR 2006, 139 doet een ambtenaar die stelt door haar werk RSI te hebben opgelopen andermaal een beroep op de ‘omkeringregel’. Ook nu wil de CRvB daar niet aan. Het onderkent de klachten en acht ook de gestelde werksituatie aannemelijk, gelet op het verweer van werkgever, doch lost het op door te oordelen dat de werkgever alvorens te beslissen te weinig onderzoek heeft gedaan bij de behandelend sector. Het bestuursorgaan dient dat vervolgens alsnog te doen. De Centrale Raad van Beroep weigert dus zelfs met een bewijsvermoeden en met het leveren van tegenbewijs te werken. Van enige ongelijkheidscompensatie is hier dus geen sprake. De aansprakelijke partij mag na onderzoek een zelf nieuw besluit nemen over haar eigen aansprakelijkheid.

44 Alt Kam Boer advocaten Slot: wanneer heb je als werknemer nu een ‘zaak’? Inventariseer eerst goed het materiaal en verzamel dat het liefst wanneer er nog geen procedure en een verharding van standpunten is; Vraag desnoods een voorlopig getuigenverhoor of- deskundigenbericht; Begin niet aan een zaak wanneer de stelplicht al lastig wordt; aan de bewijslast kom je dan niet meer toe.

45 Alt Kam Boer advocaten Slot II Dat geldt eens temeer voor aansprakelijkheid van een overheidswerkgever: nu daar het vrij-bewijs stelsel geldt valt niet te voorspellen wat de bestuursrechter gaat doen. De omkeringsregel geldt niet dus de ambtenaar moet het c.s.q.n. verband gewoon bewijzen. Probeer dus als en zolang het nog kan bij de burgerlijke rechter uit te komen.