Good governance – Leidraad naar commissariaat september 2009 Publiek toezicht op (geprivatiseerde) ondernemingen door mr.drs. Jeff Sybesma

Good governance – Leidraad naar commissariaat Publiek toezicht op geprivatiseerde ondernemingen  Ondernemingen  Geprivatiseerde ondernemingen  Toezicht  Publiek toezicht

Good governance – Leidraad naar commissariaat Uitgangspunt  Vrije markt economie itt geleide economie  Door onvolkomenheden bijsturen door overheid ter bescherming van maatschappelijk zwakke partijen dmv wetgeving, regels, toezicht.  Doorgeslagen? Overregulering?

Good governance – Leidraad naar commissariaat ONDERNEMINGEN / INSTELLINGEN Rechtspersonen/persoonsvennootschappen  Rechtspersonen [boek 2 BW]: NV’s, BV’s, Stichtingen, Verenigingen  Persoonsvennootschappen: Eenmanszaak, Maatschap, Vof, CV’s

Good governance – Leidraad naar commissariaat Organisatiestructuren en ‘stakeholders’ van ondernemingen In enge zin:  NV’s/BV’s: directie, RvC, aandeelhouders  Stichtingen/Verenigingen: directie/bestuur, RvT, Cie’s In brede zin:  Ook personeel, klanten, leveranciers

Good governance – Leidraad naar commissariaat  Waarom alle aandacht voor “good governance” ihb voor commissarissen?  Vroeger paar keer per jaar meeknikken met directie over jaarverslag & jaarrekening en begroting komend jaar, daarna borrelen. Als je geluk hebt iedere maand een tegemoetkoming voor commissariaat  Tegenwoordig: betrokkenheid sterker vanwege mogelijke persoonlijk aansprakelijkheid (civiel, bestuurlijk, strafrechtelijk) bij falen onderneming

Good governance – Leidraad naar commissariaat Good governance?  Sarbanes-Oxley Act en Code Tabaksblat: beurs genoteerde bedrijven  Code/wetgeving Corporate Governance Land/EGC/SXM (concepten)  Reflex werking op gewone/kleine bedrijven  Waarom belangrijk? Aansprakelijkheid!

Good governance – Leidraad naar commissariaat GEPRIVATISEERDE ONDERNEMINGEN  Was overheid (publieke entiteit)  Vervolgens verzelfstandigd  Nu geprivatiseerd

Good governance – Leidraad naar commissariaat TOEZICHT

Ondernemingstoezicht Zit in de structuur/statuten van ondernemingen opgenomen:  Directie voert dagelijkse bestuur uit ogv statutaire doelstellingen onderneming; primair doel: winstmaximalisatie financiers => aandeelhouders  De commissarissen houden toezicht op de activiteiten van de directie  De aandeelhouders houden vinger aan de pols op afstand: winst genoeg? Richting zoals gewenst?

Good governance – Leidraad naar commissariaat Toezichtmechanismen binnen de organisatie  financiële en inventaris administratie  Internal audit department (IAD)  Compliance department  Risk department  Statutaire externe deskundige cq. accountant

Good governance – Leidraad naar commissariaat Publiek toezicht Door de wetgever in het leven geroepen toezichthouders b.v. BNA, SVB Nb. Toezicht op toezicht  Niet toezicht op de toezichthouder (sic), maar toezicht op het toezicht binnen de organisatie  Zelfstandig toezicht door Toezichthouder

Good governance – Leidraad naar commissariaat Toezicht wordt gedefinieerd als het verzamelen van informatie over de vraag of een handeling of zaak voldoet aan de daaraan gestelde eisen, het zich daarna vormen van een oordeel daarover en het eventueel naar aanleiding daarvan interveniëren

Good governance – Leidraad naar commissariaat Toezicht is gericht op het bereiken van maatschappelijk gewenste effecten, zoals bescherming van zwakke belangen (bv milieu), het voldoen aan kwaliteitseisen (bv onderwijs of gezondheidszorg), beperking van risico’s (bv opslag van gevaarlijke stoffen), free-ridergedrag, bedrog en concurrentievervalsing. Het verhoogt daarmee de kwaliteit van de samenleving en vergroot het gevoel van veiligheid en het vertrouwen van individuele burgers in die samenleving

Good governance – Leidraad naar commissariaat Door middel van toezicht wordt het gedrag van de onder toezichtstaande beïnvloed zodat deze aan de gestelde eisen voldoet. Dat kan op verschillende manieren: met het verstrekken van kennis (voorlichting), het aanreiken van hulp (compliance assistance) en het toepassen van dwang (boete, stillegging, publicatie, bestuursdwang, vergunning intrekken, etc.). Het toepassen van deze maatregelen wordt handhaving genoemd. De NL regering heeft in 2005 zes basisprincipes voor toezicht vastgesteld: transparantie, onafhankelijkheid, professionaliteit, samenwerking, selectiviteit en slagvaardigheid.

Good governance – Leidraad naar commissariaat Soorten Toezicht: 1. Nalevingstoezicht: toezicht op de naleving van wetten en regels. Voorbeeld: De Arbeidsinspectie die toezicht houdt ter bestrijding van illegale arbeid. 2. Kwaliteitstoezicht: toezicht op het verzorgen van voldoende kwaliteit door de onder toezichtstaande. Voorbeeld: De Inspectie van het Onderwijs die toezicht houdt op scholen. 3. Interbestuurlijk toezicht: toezicht door de ene overheid op de uitvoering van taken door de andere overheid. Voorbeeld: De NL VROM-Inspectie die toezicht houdt op de uitvoering van wettelijke milieutaken door gemeenten. 4. Markttoezicht: toezicht op de goede werking van de markt. Voorbeeld: De Nederlandse Mededingingsautoriteit die er op toeziet dat bedrijven geen kartels vormen.

Good governance – Leidraad naar commissariaat Verschillende toezichthouders  De sturende toezichthouder (regulator) voor de geliberaliseerde markt waar nog vrije marktwerking mogelijk gemaakt moet worden bv OPTA in de telecomsector  De toezichthouder van de vrije markt waar mededinging moet worden bevorderd en prijsafspraken en kartels moet worden tegengegaan bv Mededingingsautoriteit in de bouwsector  De toezichthouder van de financiële markt waar stabiliteit, reputatie, prudentie en integriteit van het hoogste kaliber moet zijn bv de BNA, DNB en de AFM

Good governance – Leidraad naar commissariaat Financiële sector 1. Systeemtoezicht (DNB): Het systeemtoezicht is gericht op de stabiliteit van het financiële stelsel als geheel 2. Prudentieel toezicht (DNB): Het prudentieel toezicht is gericht op de soliditeit van financiële instellingen 3. Gedragstoezicht (AFM): Het gedragstoezicht is gericht op ordelijke en transparante marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten

Good governance – Leidraad naar commissariaat PUBLIEK TOEZICHT  Door de wetgever ingestelde toezichthouders: overheden, zelfstandige bestuursorganen…  Verkrijgen hun rechtspersoonlijkheid en bevoegdheid ogv de wet  Gebied van bestuursrecht  Verticale verhoudingen itt horizontale verhoudingen (privaatrecht)  Regels, handhaven en sancties dmv besluiten en beschikkingen  Besluiten algemene strekking (via onrechtmatige overheidsdaad)  Beschikkingen (LAR rechter)

Good governance – Leidraad naar commissariaat Regels?  Landsverordeningen (formele regels),  Landsbesluiten en  Ministeriele beschikkingen met algemene werking (materiele regels – afgeleide regels)  Open normen in regelgeving: beleidsvrijheid  Vb. Financiele sector/BNA:  landsverordeningen: LTBK, LTV, LTT, LTBA, LTAB, LDeviezen  landsbesluiten: landsbesluit toezichtkosten, landsbesluit boetes

Good governance – Leidraad naar commissariaat Beleidsvrijheid?  (Interne) regels (=beleid) van het bevoegde bestuursorgaan waarop de burger mag afgaan zgnd pseudo- wetgeving of soft law Vb. Financiële sector/website BNA: richtlijnen, policy memorandum, requirements, guidelines, regulations

Good governance – Leidraad naar commissariaat Bank van de Ned. Antillen  Corporate Governance; Guidance Notes for the Supervisory Board of Supervised Financial Institutions  Corporate Governance; Summery of Best Practice Guidelines

Good governance – Leidraad naar commissariaat Handhaving incl. sanctionering:  Off site onderzoek  On site onderzoek  Aanwijzing geven  Stille curatele  Noodregeling

Good governance – Leidraad naar commissariaat Handhaving incl. sanctionering vervolg:  Bestuurlijke boete  Intrekken vergunning  Bij falende integriteitstoets: uitsluiting activiteiten in financiële sector Strafrechtelijk traject:  Aangifte  Opsporing  Veroordeling: boete of gevangenisstraf

Good governance – Leidraad naar commissariaat Rechtsbescherming  Bezwaar  Administratief beroep  Beroep op LAR-rechter

Good governance – Leidraad naar commissariaat Specifiek stuk BNA-beleid mbt aantal (mede)beleidbepalende posities die personen in de financiële sector mogen bezetten

Good governance – Leidraad naar commissariaat einde