Ontbinding van rechtspersonen, (te)veel onduidelijkheden en risico’s Mr. Matthijs van Rozen notaris Mr. Mark Loef advocaat 17 oktober 2017

Welkom Programma Ontbinding van rechtspersonen Besluitvorming Het vermogen bepaalt route ontbinding Positief saldo (verdelen) Negatief saldo (verdelen via faillissement) Turbo-liquidatie Wanneer toepassen? Heropening vereffening Alternatieven voor ontbinding 1

Ontbinding Doel Eindigen van bestaan rechtspersoon Redenen zijn uiteenlopend: Einde activiteit, overlijden ondernemer, herstructurering, etc. Materiële ontbinding Er zijn ook oneigenlijke redenen, waarover later meer. 2

Een rechtspersoon wordt ontbonden…. Gesloten systeem door een besluit van een bevoegd orgaan; bij het intreden van een gebeurtenis die volgens de statuten de ontbinding tot gevolg heeft; bij opheffing faillissement bij gebrek aan baten of staat van insolventie (art. 16 FW en art 173 lid 1 Fw); bij het geheel ontbreken van leden; door een beschikking van de KvK als bedoeld in artikel 2:19a BW; door de rechter in de gevallen die de wet bepaalt (2:20, 2:21, 2:74, 2:185, 2:301, 2:356 BW), bijvoorbeeld verboden rechtspersoon; 3

Een rechtspersoon wordt ontbonden.. HR 5 april 1955 - N.E.S.B. – besluit ontbinding landverraderlijke organisaties; 1998 – CentrumPartij (‘86) – aanzetten vreemdelingenhaat; HR 2009 – Hell’s Angels niet verboden – geen criminele organisatie; ECLI:NL:HR:2014:948 - Vereniging Martijn verboden en ontbonden; 2017: Bandidos, Satudarah? 4

Ontbinding Welke rechtspersonen kunnen worden ontbonden? Alle privaatrechtelijke rechtspersonen: Vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij, naamloze vennootschap, besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en stichting, SE en SCE; Niet via boek 2 BW: VvE(igenaren) – want: opheffing van de splitsing EESV (Eur. Econ. SamenwerkingsVerband) – want: art. 31 en 32 EESV-Vo. Publiekrechtelijke rechtspersoon Kerkgenootschap Personenvennootschappen: Commanditaire vennootschap, v.o.f., maatschap; 5

Ontbinding Besluitvorming Wie is bevoegd te besluiten? Verschillen tussen BV / NV, Stichting en Vereniging, Coöperatie en OWM. Hoe ziet dat besluit er uit? -ontbinding -wijze van vereffening – moet vereffenaar worden aangesteld? -bewaarder boeken en bescheiden -tijdbepaling / opschortende voorwaarde Aantastbaarheid besluit 6

Vermogen bepalend… ..voor de te volgen wijze van ontbinding (en vereffening): Direct ontbinden / ontbonden – art. 2:19 lid 4 (turboliquidatie) Voortbestaan t.b.v. vereffening – art. 2:19 lid 5 (vereffenaar) Faillissement – art 2:19 lid 5 jo 2:23a lid 4 (aan de vereffenaar blijkt dat de schulden de baten zullen overtreffen) Let op: art. 2:19 lid 4 gaat uit van baten (niet schulden), art. 2:19 lid 5 gaat uit van saldo. 7

Wat is een bate? Ruim opvatten Baten zijn bestaande en potentiële activa / opbrengsten. De wetgever geeft weinig houvast. Begrip wordt ingevuld op grond van literatuur en rechtspraak (dus: meningen lopen uiteen en feitelijk van aard) Voorbeelden: Positief nominaal aandelenkapitaal, latente belastingteruggaven, bankgarantie, bestuurdersaansprakelijkheid (2:9, 2:138/2:248 BW), vernietiging van een paulianeuze rechtshandeling (3:45 BW en 42 en 47 Fw), mogelijke proceskostenveroordeling. Let wel: reeël, materialisatie belastingteruggave, verjaringstermijn stortingsplicht, bewijsvermoedens. 3

Schulden Spelen schulden een rol? Een vereffeningsvraagstuk gaat steeds uit van baten. Schulden spelen in een vereffeningsvraagstuk een bijrol in die zin dat zij, samen met baten, bijdragen aan een positief of negatief saldo. Schuldeisers spelen in een vereffeningsvraagstuk wel een belangrijke rol. Zij kunnen bijvoorbeeld instemmen met de vereffening van een negatief saldo buiten faillissement. Daarover later meer. Controversieel: Discussie in literatuur over rol baten en schulden. Maatschappelijke discussie over fraudegevoeligheid. 3

Positief saldo I Vereffening Doel: achterhalen en voldoen schuldeisers, voldoen overschot. Werkwijze: Baten worden te gelde gemaakt, schulden worden gecontroleerd. Rekening en verantwoording; Plan van verdeling; 8

Positief saldo II Publicatie Deponeren plan van verdeling en R&V bij KvK; Publicatie in landelijk dagblad; Inzagetermijn 2 maanden; Verzet bij rechtbank; Na wijziging opnieuw rekening en verantwoording; Overdragen van vermogen Eventueel uitkeren aan consignatiekas (na 6 maanden) Uitschrijven 9

Positief saldo III Gerechtigden Leden Aandeelhouders Statutair gerechtigden (stichting) ANBI Mogelijk rekening houden met liquidatiepreferentie. 10

Turbo-liquidatie Het is wenselijk dat (echt) lege vennootschappen eenvoudig kunnen worden ontbonden. Dus bestaat de mogelijkheid om te ontbinden zonder vereffening. Turbo-liquidaties ten opzichte van het totaal aantal ‘boek 2’-rechtspersonen: 2007: 60-70% 2012: 85-90% NB: met het vervallen van de minimum-kapitaalstorting van EUR 18.000,- is het aantal ‘boek 2’-rechtspersonen ook gestegen. 11

Turbo-liquidatie II Wat is leeg? Hoge Raad: Een rechtspersoon die in het geheel geen activa meer heeft en zonder onderneming in de zin van de Handelsregisterwet. (HR 22 december 1989, NJ 1990); Parlementaire Geschiedenis: Lege vennootschappen zijn vennootschappen die geen activiteiten (meer) verrichten en waarin zich dan ook in de regel geen of weinig activa meer bevinden. (Kamerstukken II 1991/1992, 22 482, nr. 3, p.1) Wet: 3 criteria: art. 2:19 lid 4 BW (geen baten), art. 2:19a lid 1 (geen bestuur, geen jaarrekening) en art. 2:185 BW (doel niet bereikt door gebrek aan baten). 12

Turbo-liquidatie III Artikel 2:19 lid 4 Artikel 2:19 lid 5 “Indien de rechtspersoon op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft, houdt hij alsdan op te bestaan. (…)” Artikel 2:19 lid 5 ”De rechtspersoon blijft na ontbinding voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is(…)” 13

Wanneer toepassen? Als de rechtspersoon geen baten meer heeft! Maar, er zijn schrijvers die menen dat een rechtspersoon met schulden niet kan worden geliquideerd volgens artikel 2:19 lid 4 BW (bij. Kroeze, en Renssen 2016). Rechtbanken sturen aan op ontbinding volgens 2:19 lid 4 BW, bijv; -Gewone ontbinding met vereffening is geen alternatief, leidt tot faillissement (div.); -Verzet door faillissementscurator pro se / misbruik bevoegdheid (HR 18 december 2015, - ECLI:NL:HR:2015:3636 (Hoeksma q.q./R.M. Trade B.V.) -Geen ambtshalve toets (Rb. Zeeland-West Br. 11 februari 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:800) -Rechter-commissaris in faillissement: aandelen buiten vereffening laten of turbo? 14

Turbo-liquidatie IV We hebben al geleerd: Dat je baten ruim moet opvatten; Dat schulden er minder toe doen; Welk orgaan tot ontbinding besluit; dat een vereffenaar vaak (eerst al) bestuurder was, en misschien ook wel enig aandeelhouder; De besluitvorming rond – en afwikkeling van een ontbinding (met name de turbo) is gevoelig voor fouten, belangenverstrengeling en zelfs fraude. Geen toetsing door Kamer van Koophandel 15

Worst-case scenario Fraude Vermogen uit de rechtspersoon, schulden blijven achter; Rechtspersoon houdt meteen op te bestaan; Geen onderzoek door vereffenaar; Mogelijk uitsluiting van bepaalde schuldeisers (selectieve betaling); Geen onderzoek naar bestuurdersaansprakelijkheid / pauliana; Geen strafrechtelijke aangifte in geval van (faillissements)fraude; 16

Heropening vereffening Alsnog vereffenen op verzoek belanghebbende Op verzoek belanghebbende (bij vereffening); uitgangspunt: toetsbaar ontbindingsbesluit, er waren wél baten op moment ontbinding, of er is een voorheen onbekende bate opgekomen; Leidend is artikel 2:23c BW jo 2:19 lid 5 ”Indien na het tijdstip waarop de rechtspersoon is opgehouden te bestaan nog een schuldeiser of gerechtigde tot het saldo opkomt of van het bestaan van een bate blijkt, kan de rechtbank op verzoek van een belanghebbende de vereffening heropenen en zo nodig een vereffenaar benoemen. In dat geval herleeft de rechtspersoon, doch uitsluitend ter afwikkeling van de heropende vereffening. De vereffenaar is bevoegd van elk der gerechtigden terug te vorderen hetgeen deze te veel uit het overschot heeft ontvangen” Ook faillissement is naar analogie mogelijk, indien van een bate blijkt en aan de overige vereisten voor faillietverklaring is voldaan. Aanstelling vereffenaar of curator; 17

Heropening vereffening 18

Alternatieven Ondernemingsrecht Insolventierecht -Fusie -Vereenzelviging (bij voortzetten activiteiten) -Bestuurdersaansprakelijkheid Insolventierecht -Crediteurenakkoord – in de toekomst een dwangakkoord 19

Bedankt voor uw aandacht! mr. Matthijs van Rozen mr. Mark Loef Notaris Advocaat / curator Ondernemingsrecht Ondernemingsrecht & Insolventierecht T: 053 480 42 42 T: 053 480 43 42 E: matthijs.vanrozen@kienhuishoving.nl E: mark.loef@kienhuishoving.nl 20