Nadeelcompensatie onder de Omgevingswet Mr. dr. Dirk Sanderink

Algemene regeling van art. 4:126 e.v. Awb (1) Art. 4:126 lid 1 Awb (Stb. 2013/50 nog niet in werking) ‘Indien een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico en die een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft, kent het bestuursorgaan de benadeelde desgevraagd een vergoeding toe.’

Algemene regeling van art. 4:126 e.v. Awb (2) Toelichting (Kamerstukken II, 2010/11, 32 621, nr. 3, p. 18) ‘Nu in een algemene grondslag voor schadevergoeding terzake van rechtmatig overheidsoptreden wordt voorzien, behoort het verschil dat de Wro maakt tussen schadeoorzaken die wel onder de planschade regeling vallen – wel tegemoetkoming in de schade – en gevallen die daarbuiten vallen – geen tegemoetkoming – te verdwijnen. De algemene grondslag betekent immers dat er aanspraak bestaat op vergoeding van schade steeds indien het égalitébeginsel daartoe noopt, ongeacht de oorzaak van de schade. In het verlengde daarvan behoort ook de hoogte van de vergoeding niet af te hangen van de oorzaak van de schade.’

Algemene regeling van art. 4:126 e.v. Awb (3) Conclusies ten aanzien van de uitgangspunten van art. 4:126 Awb schade door rechtmatige uitoefening van publiekrechtelijke taak of bevoegdheid; dus geen limitatieve lijst van schadeoorzaken; geen beperking van soorten schade (dus niet alleen waardevermindering onroerende zaak of inkomensderving); geen procentuele drempel*. *Wetsgeschiedenis erkent wel mogelijkheid om drempel in bijzondere regelgeving of beleidsregels op te nemen (Kamerstukken I, 2012/13, 32 621, C, p. 8).

Nadeelcompensatie onder de Omgevingswet (1) Op 5 januari 2017 is de consultatieversie van de nadeelcompensatieregeling onder de Omgevingswet gepubliceerd (onderdeel van Invoeringswet Omgevingswet). Geen planschade meer, maar nadeelcompensatie. Nadeelcompensatieregeling staat in art. 15.1 e.v. Omgevingswet. Belangrijke afwijkingen ten opzichte van art. 4:126 Awb.

Nadeelcompensatie onder de Omgevingswet (2) Welke huidige bijzondere schaderegelingen gaan op in art. 15.1 e.v. Omgevingswet? (MvT, p. 25) Ontgrondingenwet Spoedwet wegverbreding Tracéwet Waterwet Wet algemene bepalingen omgevingsrecht Wet ruimtelijke ordening Mijnbouwwet Monumentenwet 1988 Wet luchtvaart (deels) Wet milieubeheer (deels)

Art. 15.1 Omgevingswet - introductie Art. 15.1 Omgevingswet ‘Als een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak op grond van deze wet schade veroorzaakt, is titel 4.5 van de Algemene wet bestuursrecht alleen van toepassing op de toekenning van vergoeding van schade als bedoeld in artikel 4:126, eerste lid, van die wet die wordt veroorzaakt door het vaststellen, verlenen, stellen, treffen of, voor zover van toepassing, wijzigen of intrekken van [een aantal specifiek genoemde besluiten/handelingen, DS].’

Art. 15.1 Omgevingswet – limitatieve lijst (1) Art. 15.1 lid 1 bevat een limitatieve opsomming van schadeoorzaken ( afwijking van bedoeling van Awb-wetgever). Indien besluit/handeling verricht krachtens Omgevingswet niet is genoemd, dan geen nadeelcompensatie, ook niet door terug te vallen op art. 4:126 Awb (MvT, p. 20 en 119). Reden  rechtszekerheid (over de vraag door welke handeling schade wordt veroorzaakt) en angst voor verlammende werking op besluitvorming (aanzuigende werking op claims en angst voor kenbaar maken beleidsvoornemens) (MvT, p. 19-20).

Art. 15.1 Omgevingswet – limitatieve lijst (2) Belangrijkste schadeoorzaken uit de limitatieve lijst: omgevingsplan (art. 2.4) (door de gemeenteraad voor het gehele grondgebied van de gemeente vastgesteld plan waarin regels over de fysieke leefomgeving worden opgenomen; breder dan bestemmingsplannen, omdat regels over goede ruimtelijke ordening worden geïntegreerd met regels over milieu, natuur, cultureel erfgoed, bomen en welstand (zie ook art. 1.2 lid 2 over het begrip ‘fysieke leefomgeving’)) waterschapsverordening (art. 2.5) (door het algemeen bestuur van het waterschap vastgestelde verordening waarin regels over de fysieke leefomgeving worden opgenomen) omgevingsverordening (art. 2.6) (door provinciale staten vastgestelde verordening waarin regels over de fysieke leefomgeving worden opgenomen)

Art. 15.1 Omgevingswet – limitatieve lijst (3) Belangrijkste schadeoorzaken uit de limitatieve lijst (vervolg): AMvB (art. 4.3) (bij AMvB vastgestelde regels over verschillende soorten activiteiten die gevolgen hebben of kunnen hebben voor de fysieke leefomgeving) omgevingsvergunning; projectbesluit (art. 5.44 en art. 5.46) (door het dagelijks bestuur van het waterschap, gedeputeerde staten of de minister vastgesteld besluit voor het uitvoeren, in werking hebben en/of in stand houden van een project, zoals de aanleg of wijziging van autowegen, snelwegen, spoorwegen, vaarwegen en waterkeringen; het projectbesluit vervangt onder meer het inpassingsplan uit de Wet ruimtelijke ordening, het tracébesluit uit de Tracéwet en het projectplan uit de Waterwet)

Art. 15.3 lid 1 Omgevingswet – soorten schade Ingevolge art. 15.3 lid 1 komt alleen schade die bestaat uit ‘inkomens- of omzetderving of waardevermindering van een onroerende zaak’ voor vergoeding in aanmerking. Dit sluit aan bij art. 6.1 lid 1 Wro. Het wijkt echter af van art. 4:126 Awb.

Schadevaststelling bij directe schade Bij de vaststelling van de omvang van de schade moet bij directe schade een vergelijking worden gemaakt tussen de financiële situatie onder het oude en nieuwe rechtsregime, hetgeen aansluit bij de huidige praktijk. Derhalve wordt de financiële situatie (waarde of inkomen) bij de maximale gebruiksmogelijkheden onder het oude rechtsregime vergeleken met de financiële situatie bij de maximale gebruiksmogelijkheden onder het nieuwe rechtsregime dat door het schadeveroorzakende besluit tot stand is gebracht (MvT, p. 27 en 123).

Schadevaststelling bij indirecte schade (1) Bij indirecte schade verschuift het moment waarop een aanvraag om nadeelcompensatie kan worden gedaan. Situatie 1: omgevingsvergunning vereist Als voor de schadeveroorzakende activiteit een omgevingsvergunning vereist is, geldt alleen de omgevingsvergunning als schadeveroorzakend besluit en dus niet bijv. het omgevingsplan of de omgevingsverordening (art. 15.1 lid 2). De aanvraag kan dus pas gedaan worden na verlening van de omgevingsvergunning (MvT, p. 22-23).

Schadevaststelling bij indirecte schade (2) Situatie 2: omgevingsvergunning niet vereist Als voor de schadeveroorzakende activiteit geen omgevingsvergunning vereist is omdat deze activiteit ingevolge een omgevingsplan, waterschapsverordening, omgevingsverordening of AMvB van rechtswege of na een melding is toegestaan, kan de aanvraag pas gedaan worden na de melding of de start van de activiteit (art. 15.2 en MvT, p. 22-23).

Schadevaststelling bij indirecte schade (3) Vergelijkingsmaatstaf voor bepalen van omvang van schade Bij de vaststelling van de omvang van de schade moet bij indirecte schade (kort gezegd) een vergelijking worden gemaakt tussen de financiële situatie (waarde of inkomen) in de oude feitelijke situatie en de nieuwe feitelijke situatie die ontstaat door de activiteit waarvoor de omgevingsvergunning of het projectbesluit is vastgesteld, waarvoor de melding is gedaan dan wel die van rechtswege is toegestaan (art. 15.4 en MvT, p. 27 en 122-123). Dus geen vergelijking meer van twee juridische situaties op basis van maximale mogelijkheden waarvan onzeker is of deze ooit worden gerealiseerd (MvT, p. 123).

Schadevaststelling bij indirecte schade (4) Redenen voor wijzigen moment aanvraag en vergelijkingsmaatstaf Schade en omvang daarvan kunnen pas vastgesteld worden, als duidelijk is welke gevolgen een besluit of activiteit voor de fysieke leefomgeving heeft (MvT, p. 16-17, 22-23 en 121). Hangt ermee samen dat omgevingsplannen globaal en flexibel moeten kunnen zijn (uitnodigingsplanologie) (zie ook brief van 19 mei 2016 van minister van I&M). Schadevergoeding sluit aan bij activiteit/situatie die werkelijk bestaat en niet meer bij (theoretische) maximale mogelijkheden (MvT, p. 23-24).

Schaduwschade en actieve risicoaanvaarding (1) Het naar achteren verschuiven van het moment waarop bij indirecte schade nadeelcompensatie verkregen kan worden (van vaststelling plan naar verlenen vergunning voor of verrichten van concrete activiteit) verlengt de periode van schaduwschade. Daarom wordt het leerstuk van actieve risicoaanvaarding beperkt. Omdat bij de vaststelling van het omgevingsplan nog niet duidelijk is in hoeverre daadwerkelijk gebruik zal worden gemaakt van de mogelijkheden die het plan biedt, is het niet redelijk om aan de benadeelde tegen te werpen dat hij op grond daarvan had kunnen voorzien dat zich voor hem ongunstige wijzigingen konden voordoen (art. 15.5 lid 1 en MvT, p. 23 en 123).

Schaduwschade en actieve risicoaanvaarding (2) Door beperking van het leerstuk van actieve risicoaanvaarding blijft het recht op nadeelcompensatie bestaan, indien de benadeelde heeft gekocht na de vaststelling van het omgevingsplan. De regering verwacht dat dat waardedrukkende effecten van het omgevingsplan grotendeels zal beperken (MvT, p. 23 en 123). De reikwijdte van de beperking van actieve risicoaanvaarding is zelf echter heel beperkt. De tegenwerping van risicoaanvaarding blijft ex art. 15.5 lid 1 namelijk alleen achterwege, als sprake is van koop van een tot woning bestemde onroerende zaak en de schade bestaat uit waardevermindering.

Schaduwschade en actieve risicoaanvaarding (3) Gaat de regeling van art. 15.5 lid 1 echt schaduwschade voorkomen en waarom geldt de regeling alleen bij woningen en niet bij andere onroerende zaken? In de literatuur is door diverse auteurs bepleit om meer in het algemeen in een regeling voor schaduwschade te voorzien, zodat deze onder omstandigheden voor vergoeding in aanmerking komt. Regering ziet echter af van een regeling voor schaduwschade, omdat schrijnende gevallen in de praktijk vrijwel altijd zouden worden opgelost en een regeling een vlot lopend en open planproces in de weg zou staan en een aanzuigende werking op schadeverzoeken kan hebben (MvT, p. 20-21).

Passieve risicoaanvaarding Art. 15.5 lid 2 concretiseert wanneer sprake is van passieve risicoaanvaarding. Daarvan is namelijk sprake, indien: een functie die aan een locatie is toegedeeld of een andere met het oog daarop gestelde regel wordt gewijzigd in een omgevingsplan of een omgevingsverordening; gedurende een periode van drie jaar van de mogelijkheden die de functie biedt, geen gebruik is gemaakt, en; na het verstrijken van die drie jaar ten minste een jaar voor de bekendmaking van het omgevingsplan of de verordening gegevens over het voornemen tot wijziging beschikbaar zijn gesteld via het ‘Digitaal Stelsel Omgevingswet’ (MvT, p. 24 en 123-125). Reden concretisering  vergroting van voorspelbaarheid en rechts-zekerheid, hetgeen van belang is bij het tegengaan van overcapaciteit en leegstand in bijv. krimpregio’s (MvT, p. 24).

Normaal maatschappelijk risico (1) Art. 15.6 lid 1 bepaalt dat bij schade in de vorm van waardevermindering van een onroerende zaak het normaal maatschappelijk risico (NMR) ten minste 5% van de waarde is. Art. 15.6 lid 1 maakt geen verschil tussen directe en indirecte schade. Het forfait van 5% geldt (blijkbaar) niet bij inkomensderving.

Normaal maatschappelijk risico (2) Het forfait wordt op 5% gesteld, omdat (MvT, p. 24-25 en 125-126): thans de onvoorspelbare uitkomst van procedures over nadeelcompensatie in de praktijk een belemmering voor gebiedsontwikkeling zou zijn; het past bij het uitgangspunt dat alleen een abnormale en speciale last voor vergoeding in aanmerking komt; het de grens van matige schade vormt; het beter aansluit bij de verbrede reikwijdte van het omgevingsplan en de aanzienlijke opgaven waarvoor Nederland op het gebied van infrastructuur en gebiedsontwikkeling (energietransitie, transformatie en krimp) staat; het aantal mogelijke schadeoorzaken in het omgevingsplan ten opzichte van het bestemmingsplan groter zou worden en een percentage van 5% kan bijdragen aan het voorkomen van een verhoogde instroom van schadeverzoeken ten opzichte van het geldende recht.

Bevoegd gezag Als de schade is veroorzaakt door een besluit van de gemeenteraad, het algemeen bestuur van een waterschap of provinciale staten of door een algemene maatregel van bestuur is het college van burgemeester en wethouders, het dagelijks bestuur van het waterschap, gedeputeerde staten respectievelijk de minister bevoegd te beslissen op de aanvraag om nadeelcompensatie (art. 15.7 lid 1 en MvT, p. 21 en 127).

EINDE