Scenario’s voor besturen 17 juni 2016 Internet en digitale content prof. Arno Lodder prof. Martin Senftleben VU Centre for Law and Internet

Europese Commissie Digital Single Market Strategy 05/2015 Towards a Modern, More European Copyright Framework 12/2015 Online Platforms – Opportunities and Challenges 05/2016

Uitgangspunt ‘A precondition for a well-functioning market place for copyright is the possibility for right holders to license and be paid for the use of their content, including content distributed online. The production of rich and diverse creative content and innovative online services are part of the same equation. Both – creative content and online services – are important for growth and jobs and the success of the internet economy.’ (Modern, More European Copyright, p. 9)

Concrete vragen welke vormen van online communicatie kan de auteursrechthebbende controleren? recht van mededeling aan het publiek discussie over hyperlinking wanneer zijn online platforms aansprakelijk voor illegale content? veilige haven voor hosting notice-and-takedown procedure

Hyperlinking

HvJ EU Svensson

HvJ EU 13 februari 2014, zaak C-466/12, Svensson Svensson en andere journalisten hebben artikelen geschreven voor Götenborgs-Posten gepubliceerd in de krant en op de voor iedereen vrij toegankelijke website doen beroep op auteursrecht Retriever is een content aggregator exploiteert een website met lijsten van aanklikbare links naar op andere websites gepubliceerde artikelen, zo ook van Svensson

winstoogmerk niet doorslaggevend, wordt echter meegewogen Relevante factoren interventie = het werk toegankelijk maken nieuw publiek = onbepaald aantal potentiële luisteraars of kijkers winstoogmerk niet doorslaggevend, wordt echter meegewogen

HvJ EU 13 februari 2014, zaak C-466/12, Svensson nieuw publiek? ‘…de gebruikers van de [website met hyperlinks] moeten worden beschouwd als mogelijke ontvangers van de oorspronkelijke mededeling en dus als een onderdeel van het publiek dat door de houders van het auteursrecht in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling.’ (punt 27) dus: geen nieuw publiek aanwezig

HvJ EU 13 februari 2014, zaak C-466/12, Svensson universele regel voor alle soorten hyperlinks? ‘Deze vaststelling wordt niet op losse schroeven gezet indien de verwijzende rechter zou vaststellen […] dat wanneer de internetgebruikers op de betrokken link klikken, het werk verschijnt en daarbij de indruk wordt gewekt dat het wordt getoond op de website waar de link zich bevindt, terwijl dit werk in werkelijkheid afkomstig is van een andere website.’ (punt 29)

Het ‘nieuw publiek’ criterium nader beschouwd

Belangrijke verschuiving van subjectief: welk publiek had de rechthebbende voor ogen? naar objectief: Is er een verschil tussen het oorspronkelijke en het hyperlinking publiek?

Waarom is dit belangrijk? illegale bron leidt tot inbreuk: welk publiek had de rechthebbende voor ogen? illegale bron leidt niet tot inbreuk: Is er een verschil tussen het oorspronkelijke en het hyperlinking publiek?

Links naar illegale bron

HR 3 april 2015, GS Media/Sanoma prejudiciële vragen aan HvJ EU: Is sprake van een ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van art. 3 lid 1 van Richtlijn 2001/29 wanneer een ander dan de auteursrecht-hebbende door middel van een hyperlink op een door hem beheerde website verwijst naar een door een derde beheerde, voor het algemene internetpubliek toegankelijke website, waarop het werk zonder toestemming van de rechthebbende beschikbaar is gesteld?

HR 3 april 2015, GS Media/Sanoma prejudiciële vragen aan HvJ EU: Maakt het daarbij verschil of het werk ook anderszins niet eerder met toestemming van de rechthebbende aan het publiek is medegedeeld? Is van belang of de ‘hyperlinker’ op de hoogte is of behoort te zijn van het ontbreken van toestemming […] en, in voorkomend geval, van de omstandigheid dat het werk ook anderszins niet eerder met toestemming […] aan het publiek is medegedeeld? zaak C-160/15 bij het HvJ EU

Grenzen van het auteursrecht

Complex phenomeen positieve/negatieve impact op bronwebsite? algemene of specifieke content aggregator? invloed op informatievrijheid? recht-hebbende content aggregator consument

Complex phenomeen one size fits all?

Auteursrecht het juiste toetsingskader? interventie door ander organisme nieuw publiek winstoogmerk bescherming tegen oneerlijke mededinging andermans businessmodel ondermijnen oneerlijk voordeel trekken (free riding) consumenten misleiden Agreement and Protocol are independent, parallel treaties. A state may be party to either or both. An IGO may be party to the Protocol.

HvJ EU, GS Media, Opinion AG Wathelet, 7 april 2016 ‘…hyperlinks posted on a website which direct to works protected by copyright that are freely accessible on another website cannot be classified as an “act of communication” within the meaning of Article 3(1) of Directive 2001/29…’ (para. 60) ‘…extending the concept of “communication to the public” to cover the posting of hyperlinks to protected works freely accessible on another website would require action to be taken by the European legislature…’ (para. 79)

Hosting

Richtlijn elektronische handel ‘mere conduit’ art. 12: doorgeven informatie of toegang tot internet ‘caching’ art. 13: automatische, tussentijdse en tijdelijke opslag ‘hosting’ art. 14: opslag van door een afnemer van de dienst verstrekte informatie

Art. 6:196c lid 4 BW ‘Degene die diensten van de informatie-maatschappij verricht als bedoeld in artikel 15d lid 3 van Boek3, bestaande uit het op verzoek opslaan van van een ander afkomstige informatie, is niet aansprakelijk voor de opgeslagen informatie, indien hij…’ = implementatie veilige haven voor hosting

= notice-and-takedown procedure Voorwaarden geen kennis van activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter zodra kennis prompte verwijdering informatie of onmogelijk maken toegang = notice-and-takedown procedure

Voorbeeld: auteursrecht

Tribunal de Grande Instance de Paris 15 april 2008, Lafesse/Daily Motion commercialiseert een platform voor het uitwisselen van video’s gebruikers verkrijgen persoonlijke paginas Lafesse: maker en uitvoerend kunstenaar maakt sketches voor radio en televisie uitvoeringen ook op CD en DVD verkrijgbaar

keuze van de aangeboden inhoud (-) Tribunal de Grande Instance de Paris 15 april 2008, Lafesse/Daily Motion Daily Motion = uitgever? ‘la personne qui détermine les contenus qui doivent être mis à la disposition du public...’ beperking van de lengte van videoclips puur technisch codering eveneens puur technisch indeling in verschillende thema’s faciliteert alleen het vinden van beschikbaar materiaal inkomsten uit reclame zijn toegestaan keuze van de aangeboden inhoud (-)

Tribunal de Grande Instance de Paris 15 april 2008, Lafesse/Daily Motion Daily Motion = host geen verplichting om inhoud te controleren wél waarschuwing van gebruikers snelle reactie zodra kennis van inbreuk kennis van inbreuk duidelijke identificatie en localisering van inbreukmakend materiaal (URL-adres) reden voor het verwijderen toepasselijke wetsbepalingen onderbouwing door feiten (bewijs van rechten)

Actuele vragen ‘New forms of online content distribution have emerged that may make copyright-protected content uploaded by end-users widely available. While these services are attracting a growing audience and gain economic benefits from the content distribution, there is a growing concern as to whether the value generated by some of these new forms of online content distribution is fairly shared between distributors and rights holders. The Commission intends to address this through sector-specific regulation in the area of copyright.’ (Online Platforms Opportunities Challenges, p. 8)

Sector-specifieke regulering? proposal French Ministry of Culture, 3 november 2015 based on study by Prof. P. Sirinelli/J.-A. Benazeraf/A. Bensamoun (Paris) ‘…information society service providers that give access to the public to copyright works and/or subject-matter, including through the use of automated tools, do not benefit from the limitation set out [in the safe harbour for hosting of the E-Commerce Directive 2000/31/EC].’ (p. 11)

Rechterlijk bevel tegen ISPs

Richtlijn elektronische handel ‘Dit artikel [= veilige haven voor hosting] doet geen afbreuk aan de mogelijkheid voor een rechtbank of een administratieve autoriteit om in overeenstemming met het rechtsstelsel van de lidstaat te eisen dat de dienstverlener een inbreuk beëindigt of voorkomt.’ (art. 14 lid 3) zie ook art. 11 Handhavingsrichtlijn en art. 8 lid 3 Auteursrechtrichtlijn

The Pirate Bay aanpakken geen succes

Dus deze mevrouw dagvaarden?

dus niet de eindconsument door strafrecht bedreigen Politieke agenda: Speerpuntenbrief Teeven 11 april 2011, ‘Auteursrecht 20©20’ ‘…moeten rechthebbenden de mogelijkheid hebben om bij de rechter te vorderen dat een specifieke website of dienst waarvan is bewezen dat deze inbreuken faciliteert in een concreet geval door de access provider wordt geblokkeerd.’ (p. 10) dus niet de eindconsument door strafrecht bedreigen maar wel rechterlijk bevel tegen ISP

Mogelijke maatregelen MAG NIET filteren: deep packet inspection gaat te ver MAG WEL? blokkeren: afsluiten van platforms een alternatief?

Filteren

HvJ EU 24 november 2011, zaak C-70/10, Scarlet/Sabam internet access provider abonnees maken illegale up- en downloads Sabam wil Scarlet verplichten om maatregelen te nemen tegen auteursrechtinbreuk door klanten namelijk blokkeren van verzending of ontvangst van bestanden die muziekwerken bevatten (deep packet inspection) = filteren

HvJ EU 24 november 2011, zaak C-70/10, Scarlet/Sabam auteursrechthebbende: rechten uitgehold? intermediair: te zware last? internetgebruiker: grondrechten aangetast? vrijheid van meningsuiting, privacy vrijheid van ondernemer-schap bescherming auteursrecht

HvJ EU 24 november 2011, zaak C-70/10, Scarlet/Sabam ‘Bijgevolg eerbiedigt de betrokken nationale rechterlijke instantie bij uitvaardiging van een rechterlijk bevel waarbij de internetprovider wordt verplicht het litigieuze filtersysteem in te voeren, niet het vereiste dat een juist evenwicht wordt verzekerd tussen enerzijds het intellectuele-eigendomsrecht en anderzijds de vrijheid van ondernemerschap, het recht op bescherming van persoonsgegevens en de vrijheid om informatie te ontvangen of te verstrekken.’ (para. 53)

Blokkeren

Hof Den Haag 28 januari 2014, BREIN/Ziggo XS4All krijgt The Pirate Bay niet te pakken (provider inmiddels in de Oekraïne) spreekt tussenpersonen in rechte aan (art. 26d Aw, art. 15e WNR) bijvoorbeeld Ziggo: grootste provider van kabelinternet, tevens hoogste downloadsnelheid Ziggo en XS4All beroepen zich op positie als ‘mere conduit’ access provider

Art. 26d Aw ‘De rechter kan op vordering van de maker, tussenpersonen wier diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op het auteursrecht te maken, bevelen de diensten die worden gebruikt om die inbreuk te maken, te staken.’ parallele regeling in art. 15e WNR en art. 2.22 lid 6 BVIE

Hof Den Haag 28 januari 2014, BREIN/Ziggo XS4All uploadende Ziggo-abonnees zijn relevante derden in de zin van art. 26d Aw ‘…maken deze abonnees voor de door hen gepleegde auteursrechtinbreuken derhalve gebruik van de diensten van Ziggo c.s. die bestaan in het aan hun abonnees verschaffen van toegang tot internet, en zijn Ziggo c.s. dus aan te merken als tussenpersonen in de zin van de artikelen 8 lid 3 Arl, 11, 3e volzin, Hrl en 26d Aw.’ (r.o. 4.4)

Hof Den Haag 28 januari 2014, BREIN/Ziggo XS4All maar blokkade is niet efficiënt ‘De hier besproken argumenten kunnen, zo volgt uit het voorgaande, de door TNO gerapporteerde bevinding dat blokkade A op grote schaal is ontweken, niet ontkrachten. Hierbij is tevens van belang dat: Brein zelf heeft benadrukt dat andere torrent-sites als Kickass.to, Torrentz.eu en Isohunt de plaats van TPB hebben ingenomen...’ (r.o. 5.15)

Hof Den Haag 28 januari 2014, BREIN/Ziggo XS4All en dus onevenredig in het licht van de relevante grondrechten ‘Aangezien de gevorderde blokkade […] niet bijdraagt aan het daarmee beoogde doel, de ook in het Handvest vastgelegde bescherming van intellectuele eigendom, brengt het evenredig-heidsbeginsel met zich dat daardoor de aan-tasting van de door het Handvest eveneens gewaarborgde vrijheid van ondernemerschap van Ziggo c.s. niet is gerechtvaardigd.’ (r.o. 5.22)

begin blokkade op Europees niveau? einde blokkade in Nederland Het laatste woord? begin blokkade op Europees niveau? einde blokkade in Nederland

HvJ EU 27 maart 2014, zaak C-314/12, UPC Telekabel Wien/Constantin Film produceert films krijgt illegale download en streaming website niet te pakken vordert in plaats daarvan blokkade UPC Telekabel Wien is een Oostenrijkse internetprovider voert aan dat blokkade hoge kosten veroorzaakt en makkelijk kan worden omzeild

Art. 8 lid 3 Auteursrechtrichtlijn ‘De lidstaten zorgen ervoor dat de recht-hebbenden kunnen verzoeken om een verbod ten aanzien van tussenpersonen wier diensten door een derde worden gebruikt om inbreuk te maken op een auteursrecht of naburige rechten.’ in Nederland geïmplementeerd in art. 26d Aw en art. 15e WNR

Bijzondere relatie tussen ISP en inbreukmaker vereist? illegale uploader niet noodzakelijkerwijs klant van UPC UPC desondanks relevante tussenpersoon? illegale uploader ISP consument

HvJ EU 27 maart 2014, zaak C-314/12, UPC Telekabel Wien/Constantin Film ruime uitleg begrip ‘tussenpersoon’ ‘…dat de in artikel 8, lid 3, van deze richtlijn gebruikte term „tussenpersoon” ziet op eenieder die een door een derde gemaakte inbreuk met betrekking tot een beschermd werk of ander materiaal via een netwerk doorgeeft.’ (punt 30) dus voldoende dat UPC toegang verschaft tot werken die een derde illegaal ter beschikking stelt (punt 32)

Aantasting van grondrechten? te zware last voor ISPs? internetgebruikers te zeer beperkt? vrijheid van meningsuiting, privacy vrijheid van ondernemer-schap bescherming auteursrecht

HvJ EU 27 maart 2014, zaak C-314/12, UPC Telekabel Wien/Constantin Film vrijheid van ondernemerschap niet in de kern geraakt want vrij ‘…om te bepalen welke concrete maatregelen moeten worden genomen om het beoogde resultaat te bereiken, zodat deze kan beslissen om de maatregelen te nemen die het best aansluiten op zijn middelen en capaciteiten en verenigbaar zijn met de andere verplichtingen en uitdagingen waarmee hij bij de uitoefening van zijn activiteit wordt geconfronteerd.’ (punt 52)

HvJ EU 27 maart 2014, zaak C-314/12, UPC Telekabel Wien/Constantin Film bovendien bevrijdingsmogelijkheid door aan te tonen dat alle redelijke maatregelen zijn genomen ‘…dat de adressaat van dit bevel geen ondraaglijke offers moet brengen, wat met name gerechtvaardigd lijkt gelet op het feit dat laatstgenoemde niet degene is die de aan de vaststelling van dat bevel ten grondslag liggende inbreuk op het grondrecht van de intellectuele eigendom heeft gemaakt.’ (punt 53)

HvJ EU 27 maart 2014, zaak C-314/12, UPC Telekabel Wien/Constantin Film rechtszekerheidsbeginsel maakt verweer tegen te ver gaande maatregelen bij de rechter mogelijk ‘…nadat de door hem genomen uitvoerings-maatregelen bekend zijn en voordat hem in voorkomend geval een sanctie wordt opgelegd, aan te voeren dat hij de maatregelen heeft genomen die van hem konden worden verwacht om te verhinderen dat het verboden resultaat zou intreden.’ (punt 54)

HvJ EU 27 maart 2014, zaak C-314/12, UPC Telekabel Wien/Constantin Film maar wel verplichting om vrijheid van meningsuiting van de klant te waarborgen ‘…moeten de door de internetprovider genomen maatregelen dermate doelgericht zijn dat zij bijdragen tot de beëindiging van de […] inbreuk, zonder dat zij nadelige gevolgen hebben voor de internetgebruikers die gebruikmaken van de diensten van deze internetprovider om zich rechtmatig toegang te verschaffen tot de informatie.’ (punt 56)

HvJ EU 27 maart 2014, zaak C-314/12, UPC Telekabel Wien/Constantin Film ISP als garant van grondrechten? met inbegrip van de verplichting om daarover te procederen? ‘Derhalve is het noodzakelijk dat de nationale procesregels […] de internetgebruikers de mogelijkheid bieden hun rechten voor de rechter te laten gelden nadat de door de internetprovider genomen uitvoeringsmaatregelen bekend zijn.’ (punt 57)

HvJ EU 27 maart 2014, zaak C-314/12, UPC Telekabel Wien/Constantin Film blokkadeverplichting ondanks beperkte effectiviteit in de praktijk? ‘…kan echter niet worden aangenomen dat de maatregelen […], ofschoon zij in voorkomend geval niet kunnen leiden tot een volledige beëindiging van de […] inbreuken, onverenigbaar zijn met het overeenkomstig artikel 52, lid 1, in fine, van het Handvest na te streven rechtvaardige evenwicht tussen alle toepasselijke grondrechten, evenwel op de dubbele voorwaarde…’ (punt 63)

HR 13 November 2015, BREIN/Ziggo XS4All prejudiciële vragen betreffende toepassing van de proportionaliteitstoets in het geval van websiteblokkades tegen de achtergrond van het arrest in UPC Telekabel Wien = HvJ EU, zaak C-610/15, Stichting BREIN

contact: m.r.f.senftleben@vu.nl Einde. contact: m.r.f.senftleben@vu.nl