Aanbesteden: een lust of een last? Rikkert Hoekstra Ingrid van der Hoeven

AANBESTEDINGSRECHT Richtlijn 2014/24/EU N.a.v. de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen heeft de Nederlandse regering op (goede) vrijdag 3 april 2015 de concepttekst voor de Aanbestedingswet 2.0 (werktitel) gepubliceerd. Beoogde inwerkingtredingsdatum voor de nieuwe aanbestedingswet is 1 juli Maar had uiterlijk 18 april 2016 moeten zijn. Bepalingen uit de Richtlijn kunnen vanaf 18 april a.s. rechtstreekse directe werking hebben.

AANBESTEDINGSPROCEDURES Zes aanbestedingsprocedures in nieuwe Richtlijn: 1.Openbare procedure; 2.Niet-openbare procedure; 3.Innovatiepartnerschap; 4.Mededingingsprocedure met onderhandeling; 5.Concurrentiegerichte dialoog; 6.Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking.

Best Value Procurement De beide nieuwe procedures sluiten aan bij de ontwikkeling in de markt. Meer en meer wordt het systeem van de prestatie inkoop toegepast: De opdrachtgever schrijft veel minder standaarden en minimumeisen voor om de kwaliteit van de opdracht te garanderen. Opdrachtgever en opdrachtnemer werken samen een opdracht uit.

De kleinere opdracht In 3.4 onder het kopje “keuze aanbestedingsprocedure” is in de Gids proportionaliteit gesteld dat de aanbestedende dienst per opdracht beziet welke aanbestedingsprocedure geschikt en proportioneel is. Relevant daarbij is: –omvang van de opdracht; –transactiekosten voor de aanbestedende dienst en de inschrijvers; –aantal potentiële inschrijvers; –type van de opdracht, en –het karakter van de markt.

Wie nodig je uit bij een onderhandse procedure? Inschrijvers kiezen op objectieve gronden. Hof Arnhem-Leeuwarden 8 juli 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:5475): r.o. 3.7: “Het hof stelt … voorop dat het kadaster bij een onderhandse aanbesteding zoals hier aan de orde, in beginsel vrij is daarvoor zelf partijen te selecteren die zij gelegenheid tot inschrijving biedt. Het niet uitnodigen van HLA kan evenwel onder bijzondere omstandigheden onrechtmatig zijn. Het hof is van oordeel dat deze situatie zich hier voor doet. Daarbij is allereerst van belang wat de insteek van de uitvraag was. Zoals uit de eigen stellingen van het kadaster volgt … was dat in beginsel alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven gelegenheid kregen om een aanbieding te doen.” Kortom: eigen keuze, maar moet je wel kunnen uitleggen (aan de hand van een duidelijke belangenafweging).

Zwarte lijst ondernemers Nieuwe facultatieve uitsluitingsgrond: past performance. Het gaat hierbij om: i.aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen van de ondernemer, ii.die hebben geleid tot vroegtijdige beëindiging, schadevergoeding of andere vergelijkbare sancties, iii.en zich drie jaar voorafgaand aan de inschrijving hebben voorgedaan. Deze tekortkomingen hoeven zich niet bij dezelfde aanbestedende dienst te hebben voorgedaan.

Level playing field Voorkomen belangenverstrengeling en beperking mededinging Percelengebod

Gunningscriterium Drie gunningsmethodieken op grond van de EMVI: Beste prijs/kwaliteit verhouding; Laagste prijs; Laagste kosten berekend op basis van kosteneffectiviteit. Alle communicatie elektronisch

INBESTEDEN Uitzondering op de aanbestedingsplicht: inbesteden Voorwaarden: de aanbestedende dienst moet toezicht hebben, en de rechtspersoon moet overwegend werkzaamheden verrichten voor de aanbestedende dienst, en ondernemingen die gedeeltelijk eigendom zijn van een aanbestedende dienst en gedeeltelijk eigendom van een private partij Zie o.a. HvJ 11 januari 2005, C-26/03 (Stadt Halle); HvJ 11 mei 2006, C-340/04 (Carbotermo); HvJ 18 januari 2007 (C-220/05 (Auroux); HvJ 13 november 2008, C-324/07 (Coditel). Als aan één van die voorwaarden niet wordt voldaan, moet gewoon aanbesteed worden!

BIJLAGE II Onderscheid gemaakt tussen II-A en II-B diensten. Voor II-B diensten geldt een verlicht regime. In de bijlage worden de II-B diensten opgesomd met behulp van CPV-codes. Elementen van de dienst ook II-A dienst, dan geldt het regime van het onderdeel van de grootste waarde. Voorbeelden zijn gezondheidsdiensten en maatschappelijke dienstverlening, cultuur- sport- en recreatiediensten. Ook voor het sociale domein geldt dat veelal sprake zal zijn van een II-B dienst.

GRENSOVERSCHRIJDEND BELANG Geen II-B dienst, indien sprake is van een grensoverschrijdend belang: Omvang opdracht Plaats uitvoering opdracht Bijzondere omstandigheid

SOCIALE EN ANDERE SPECIFIEKE DIENSTEN Diensten opgesomd in bijlage XIV Drempel: € ,- Vormvrije transparante en non discriminatoire procedure

Overheidsopdracht voor werken Onder een overheidsopdracht voor werken wordt volgens artikel 1.1 AW 2012 verstaan: “Een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten en die betrekking heeft op: a. De uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van werken in het kader van in bijlage I van richtlijn 2004/18/EG aangewezen werkzaamheden b. De uitvoering of het ontwerp én de uitvoering van een werk of c. Het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst gestelde eisen voldoet.”

BEZWARENDE TITEL Onder bezwarende titel  prestatie voor een tegenprestatie Tegenprestatie: Geld of op geld waardeerbaar. De wijze van financiering is irrelevant. Afzien van het innen van een geldsom is ook een tegenprestatie (HvJ EU 12 juli 2001, C-399/98 (La Scala)

Overheidsopdracht voor werken Is er sprake van een uitvoering van werken? Private onderdelen, zonder ‘bemoeienis’ overheid: geen opdracht Voorwaarden en eisen? Wel een opdracht Publieke onderdelen: opdracht Gemengd? (economisch) onlosmakelijke samenhang is 1 project is een opdracht

TIPS Tips voor een goed verloop van een aanbesteding: Meerdere aanbestedende diensten, één penvoerder?  alle aanbestedende diensten zullen in rechte moeten worden betrokken (Rb Noord-Holland 4 juni 2015 ECLI:NL:RBNHO:2015:4561); Inschrijving te laat ingediend? Fataal! (Rb Den Haag 10 oktober 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:12423); Inschrijving die aantal pagina’s overschrijdt is ongeldig (Rb Den Haag 25 juli 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:10786); Aanbestedingsstukken moeten duidelijk zijn voor behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver (Hof Den Haag 25 februari 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:538); Motiveer het gunningsvoornemen (nader) (Rb Rotterdam 3 december 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:9809); Beoordeel conform de leidraad (Rb Oost-Brabant 11 maart 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:1378).

Tips Herstel van gebreken: –Gebrekkige model K verklaring  toch geldig –Foutief ingevulde social return  toch niet herstellen –Lijstje ‘ik voldoe aan eisen’ afvinken  niet herstellen

TIPS Verifiëren? In principe uitgaan van juistheid inschrijving, tenzij gerede twijfel. Intrekken aanbesteding? Contractsvrijheid voorop. Maar dan? Heraanbesteden? Wezenlijke wijziging? 1) als door wijziging andere inschrijvers zouden zijn toegelaten of een andere inschrijving was gekozen; 2) opdracht wordt uitgebreid tot werken, leveringen of diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen; 3) economisch evenwicht van overeenkomst wijzigt op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijk opdracht niet was bedoeld.

Vragen? Rikkert Hoekstra T +31 (0) M +31 (0) Ingrid van der Hoeven T +31 (0) M +31 (0)