Naar een kennelijk onredelijke ontbindingsprocedure of cumulatief ontslagstelsel… met nauwkeurige en concrete schadebegroting naar billijkheid? 4 maart VvA A.R Houweling

Herinnert u zich deze nog, nog, nog….?? Artikel De vergoeding wegens opzegging is gelijk aan het loon per maand voor ieder vol jaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd. De dienstjaren van de werknemer na de dag waarop hij de leeftijd van 40 jaar heeft bereikt worden met de factor 1,5 en de dienstjaren na de dag waarop hij de leeftij van 50 jaar heeft bereikt, worden met de factor 2 vermenigvuldigd. In geval van opzegging zonder redelijke grond bedraagt de vergoeding echter niet minder dan het in geld vastgestelde loon voor drie maanden. 3. De rechter kan de vergoeding op een ander bedrag vaststellen, indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, (…) 4.Voor de opzegging kan slecht bij cao ten nadele van lid 1 en 2 worden afgeweken. Voorstel van wet 1994 (Kosto/De Vries)

Hoge Raad 11 december 2009, LJN BJ9069 (Van Hooff Elektra/Oldenburg): wat was er aan de hand? 1. mw. Oldenburg treedt in 1990 in dienst van Van Hooff Elektra 2. VHE vraagt op 16 augustus 2008 toestemming CWI op grond van bedrijfseconomische omstandigheden september 2008 toestemming verleend. Op 30 september wordt opgezegd tegen 1 januari Oldenburg dient op 10 november 2008 een verzoekschrift in en verzoekt ontbinding met € ,= 5. VHE reageert op 19 november 2008 met een tweede opzegging (onregelmatig) tegen 1 december De kantonrechter heeft op 22 december 2008 de arbeidsovereenkomst ontbonden tegen 29 december 2008 onder toekenning van € ,= vergoeding.

Hoge Raad 11 december 2009, LJN BJ9069 (Van Hooff Elektra/Oldenburg): wat was er aan de hand? : opzegging tegen : ontbindingsverzoek : 2 e opzegging tegen ontbinding tegen

Hoge Raad 11 december 2009, LJN BJ9069 (Van Hooff Elektra/Oldenburg): wat gebeurde er na de ontbinding? 1. VHE gaat in hoger beroep; kantonrechter buiten toepassingsbereik ex artikel 7:685 BW getreden (ontbinding van reeds geëindigde – dus niet bestaande - arbeidsovereenkomst) 2. Hof: a) VHE kan niet eenzijdig terugkomen op een eenzijdige rechtshandeling (eerste opzegging). Tweede opzegging ontbeert rechtskracht. De arbeidsovereenkomst was derhalve tot in stand gebleven. Kantonrechter niet buiten toepassingsbereik getreden b) Bewuste onregelmatige opzegging levert misbruik van bevoegdheid dan wel strijd met goed werkgeverschap op. Ook om die reden heeft de tweede opzegging geen rechtskracht.

Rechtsvraag 1: Kan een werkgever zonder instemming van werknemer een tweede keer opzeggen? Hoge Raad 11 december 2009, LJN BJ9069 (Van Hooff Elektra/Oldenburg): beroep in cassatie Eerste opzeggingTweede opzegging Eerste opzegging Tweede opzegging HR 30 juni 1995, JAR 1995/152 (De Waal/Van Rijn)

Oordeel HR (r.o. 3.4): Tweede opzegging hield geen ongedaanmaking van eerste opzegging in. Noch de omstandigheid dat dit niet geschiedde op grond van een o.o.s.v., noch dat bij de tweede opzegging de geldende opzegtermijn niet in acht was genomen, kan meebrengen dat de tweede opzegging slechts met instemming van Oldenburg mogelijke intrekking van de eerste opzegging kan worden aangemerkt. Hoge Raad 11 december 2009, LJN BJ9069 (Van Hooff Elektra/Oldenburg): beroep in cassatie

Rechtsvraag 2: Levert een tweede (onregelmatige) opzegging misbruik van bevoegdheid op? Het hof ter herinnering: - bewust onregelmatig - in strijd met 3:13 BW dan wel 7:611 BW Hoge Raad 11 december 2009, LJN BJ9069 (Van Hooff Elektra/Oldenburg): beroep in cassatie

Oordeel HR (r.o. 3.5): Indien tweede opzegging uitsluitend het doel heeft de door werknemer aangevangen ontbindingsprocedure te blokkeren, dan is er sprake van misbruik van bevoegdheid. Hoge Raad 11 december 2009, LJN BJ9069 (Van Hooff Elektra/Oldenburg): beroep in cassatie Kan een eerste opzegging misbruik van bevoegdheid opleveren? Wat als opzegging mede het doel heeft werknemers procedure te frustreren? Wat als de ontbindingsprocedure nog niet is aangevangen?

Vooroverweging (r.o. 3.3): De opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft in beginsel tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst eindigt met ingang van de datum waartegen is opgezegd. Tot die tijd kan worden ontbonden indien daartoe grond bestaat (…) Hoge Raad 11 december 2009, LJN BJ9069 (Van Hooff Elektra/Oldenburg): beroep in cassatie

Vervolg: Nu echter de arbeidsovereenkomst als gevolg van de opzegging nog maar een beperkte looptijd heeft, zal de ontbinding slechts voor die beperkte looptijd effect hebben. Voor toewijsbaarheid is bepalend of sprake is van zodanige verandering in de omstandigheden dat de a.o. op een nog eerder tijdstip dan waartegen is opgezegd, behoort te eindigen (…) Hoge Raad 11 december 2009, LJN BJ9069 (Van Hooff Elektra/Oldenburg): beroep in cassatie - Sagel en Kerkhof, SR (bijkomende omstandigheden) - Loonstra TAP (geen bijkomende omstandigheden, zelfstandige toetsing)

Nu echter de arbeidsovereenkomst als gevolg van de opzegging nog maar een beperkte looptijd heeft, zal de ontbinding slechts voor die beperkte looptijd effect hebben. Voor toewijsbaarheid is bepalend of sprake is van zodanige verandering in de omstandigheden dat de a.o. op een nog eerder tijdstip dan waartegen is opgezegd, behoort te eindigen (…) Hoge Raad 11 december 2009, LJN BJ9069 (Van Hooff Elektra/Oldenburg): beroep in cassatie Wat zijn dan die “zodanige veranderingen in de omstandigheden”? a) op korte termijn duidelijkheid omtrent eventuele ontslagvergoeding? b) leidt de opzeggingshandeling werkgever sec tot zodanige omstandigheden? c) mag alleen acht worden geslagen op omstandigheden tussen opzegging en einde dienstverband of ook voor opzeggingshandeling?

Vervolg: …ook de ontbindingsvergoeding moet worden bepaald met inachtneming van het uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst reeds is beëindigd met ingang van de datum waartegen is opgezegd. De vraag of de ontslagen werknemer ook aanspraak kan maken op een vergoeding ter zake van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door opzegging, dient te worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in artikel 7:681 BW. De in art. 7:682 BW geregelde mogelijkheid van herstel van de dienstbetrekking leent zich in deze situatie niet voor toepassing, aangezien het indienen van het ontbindingsverzoek afstand doen van deze mogelijkheid impliceert. Hoge Raad 11 december 2009, LJN BJ9069 (Van Hooff Elektra/Oldenburg): beroep in cassatie

Opvatting I: De 685-rechter dient twee vergoedingen toe te kennen, te weten: vergoeding voor eerder doen eindigen vergoeding voor de beëindiging sec (Zeeuwen, Buijs, De Laat) Hoge Raad 11 december 2009, LJN BJ9069 (Van Hooff Elektra/Oldenburg): vergoeding

Argumenten opvatting I: a)‘aan de hand van het bepaalde’ is niet hetzelfde als ‘in een afzonderlijke procedure’ b)Exclusiviteitsleer van de ontbindingsprocedure c)Hoge Raad spreekt van vergoeding en niet van schadevergoeding d)Semenis-arrest e)Praktische bezwaren Hoge Raad 11 december 2009, LJN BJ9069 (Van Hooff Elektra/Oldenburg): vergoeding

Omvang van de vergoeding(en)? 1. Werknemer heeft slechts recht op een schadeloosstelling ex artikel 7:680 BW Hoge Raad 11 december 2009, LJN BJ9069 (Van Hooff Elektra/Oldenburg): vergoeding ArbeidsovereenkomstOpzegtermijn Vergoeding Ontbinding op verzoek werknemer

Omvang van de vergoeding(en)? 2. Werknemer heeft recht op een billijke vergoeding ex artikel 7:685 BW, maar Ktr.formule niet onverkort van toepassing Hoge Raad 11 december 2009, LJN BJ9069 (Van Hooff Elektra/Oldenburg): vergoeding ArbeidsovereenkomstOpzegtermijn Vergoeding Ontbinding op verzoek werknemer

Omvang van de vergoeding(en)? 3. Voor het k.o.o.-deel van de ontbindingsvergoeding gelden de regels uit Van de Grijp/Stam niet (strikt). Het karakter van 685-vergoeding blijft billijkheid, (en Rutten/Breed staat begroting schade op grond van billijkheid toe…?) Hoge Raad 11 december 2009, LJN BJ9069 (Van Hooff Elektra/Oldenburg): vergoeding

Opvatting II: Civielrechtelijke benadering eenzijdige rechtshandeling Ontbinding staat k.o.o.-procedure niet in de weg Hoge Raad 11 december 2009, LJN BJ9069 (Van Hooff Elektra/Oldenburg): vergoeding Argumenten opvatting II: - De opzeggingshandeling (en niet het einde middels opzegging) is kennelijk onredelijk, ook als na de opzegging op andere wijze de arbeidsovereenkomst eindigt - Baijingsleer speelt niet of vormt geen probleem. Verrekenen in 681- procedure - alles-in-een-procedure staat op gespannen voet met Van de Grijp/Stam (27 november 2009) (o.a.: Beltzer, Verhulp)

De rechtskracht van de eenzijdige rechtshandeling (opzegging) wordt niet aangetast door een tweede (eerdere) opzegging. Gevolg? -Indienen van ontbindingsverzoek met vergoeding; en/of (opvatting I of II) -Instellen van k.o.o.-procedure -Gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging -Loonvordering? (Loonstra, 2010) Hoge Raad 11 december 2009, LJN BJ9069 (Van Hooff Elektra/Oldenburg): ten slotte

Begroten schadevergoeding k.o.o.: snapt u het nog? a)Vergoeding is nog steeds abstract, maar minder abstract dan Ktr.formule b)Vergoeding dient concreet en nauwkeurig te worden begroot (6:95 BW) c)Uitgangspunt is concrete begroting waar mogelijk met ruimte voor abstrahering. Is eenmaal de omvang van ‘wonde’ vastgesteld, dan wordt vastgesteld wat de omvang van de pleister moet zijn. Concrete begroting schade, abstracte vaststelling vergoeding. (zie AR Commentaar Van der Voet) Hoge Raad 12 februari 2010, BK4472 (Rutten/Breed)