Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Studiebijeenkomst Aanbestedingsrecht NVBU 12 april 2012 1.

Presentatie over: "Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Studiebijeenkomst Aanbestedingsrecht NVBU 12 april 2012 1."— Transcript van de presentatie:

1 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Studiebijeenkomst Aanbestedingsrecht NVBU 12 april 2012 1

2 2 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht

3 INHOUDSOPGAVE: 1. Oneens met.. 1.1 Niet uitgenodigd 1.2 Criteria 1.3 Motivering 2. Aanbestedingswet 2.1 Belangrijke wijzigingen 2.2 Proportionaliteit 2.3 Tenderned 3. Voorstel Europese Commissie nieuwe richtlijnen 3.1 Belangrijke wijzigingen 4. Vrijwillige / private aanbestedingen 5. Abnormaal lage inschrijving / strategische inschrijvingen

4 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht 1. Oneens met…. 1.1 Niet uitgenodigd

5 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Overeenkomst al gesloten Artikel 8 Wira Wanneer? Tegen wie?

6 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Overeenkomst nog niet gesloten Artikel 9 Wira -15 dagen

7 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Verkeerde procedure? Aanbestedingsbeleid tenzij afgeweken

8 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Vzr. Rb. Alkmaar, 12-02-2009, LJN: BH2823 (….)Dat betekent dat de gemeente alvorens de opdracht te gunnen op grond van haar beleidsregels minimaal drie offertes had moeten aanvragen. Door dit niet te doen heeft de gemeente jegens de Kringloopwinkel, die zich als gegadigde voor het uitvoeren van de opdracht bij de gemeente had gemeld, onrechtmatig gehandeld.

9 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Niet uitgenodigd bij meervoudig onderhandse procedure -Abbb (Kadaster zaak) Rechtbank Zutphen, 4 mei 2011 (LJN: BV0451) Rechtbank Zutphen 28 december 2011 (LJN: BU9991)

10 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Gerechtshof 's-Gravenhage, 31-05-2011,LJN BQ7122 10. Het hof stelt voorop dat bij een onderhandse aanbesteding de Gemeente in beginsel vrij is daarvoor zelf de partijen te selecteren die zij gelegenheid tot inschrijving biedt. Het niet uitnodigen van Van der Made kan evenwel, zoals de rechtbank ook heeft overwogen, onder omstandigheden onrechtmatig zijn, nu zij van de belangstelling van Van der Made voor het werk op de hoogte was. Een gegrond gebrek aan zekerheid bij de Gemeente over de vraag of Van der Made over de voor het werk benodigde geschiktheid beschikte, is echter voldoende reden om Van der Made niet uit te nodigen.

11 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht 1. Oneens met…. 1.2 Criteria

12 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht HvJEU, 29 april 2004, zaak C-496/99, Succhi di Frutta, r.o. 111. (…). Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.

13 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Tijdig klagen/Grossmann -Grossmann Air Service-arrest HvJ EU -Proactieve houding van de inschrijvers -Tendens: beroep op Grossmann slaagt steeds vaker -Hoge Raad: eisen aan rechtsverwerking (tekst in a-doc)

14 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-01-2012, LJN: BV1472 4.7. De gemeenten hebben gewezen op het Grossmann-arrest (HvJ 12 februari 2004, C-230/02) en op paragraaf 1.5 van het aanbestedingsdocument, waarin is bepaald dat indien een inschrijver onvolkomenheden, tegenstrijdigheden, gebreken of onvolledigheden aantreft, hem wordt verzocht daarvan zo spoedig mogelijk melding te maken, terwijl na aanbesteding daarop geen beroep meer kan worden gedaan. 4.8. Cibatax heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep gesteld dat gelet op het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2009, NJ 2009, 306, een beroep op het Grossmann-arrest niet mogelijk is.

15 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht 4.9. Naar het oordeel van het hof konden de gemeenten met recht een beroep doen op paragraaf 1.5 van het aanbestedingsdocument, nu Cibatax heeft ingeschreven op deze – Europese – aanbesteding en zich dus heeft gecommitteerd aan de bepalingen daarvan, waaronder paragraaf 1.5. (….) 4.10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Cibatax niet-ontvankelijk is in haar vordering.

16 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Nogmaals klagen? Voorzieningenrechter Rechtbank Groningen, 01-02-2012, LJN: BV3104 4.5. Weliswaar heeft Helicon in diverse vragenrondes – waaronder ook de ‘clarification meeting’ op 9 september 2011 – vragen gesteld aan de Gasunie omtrent enige voor haar bestaande onduidelijkheden, doch waar voor Helicon zich kennelijk – gelet ook op de in het onderhavige kort geding aan de orde gestelde punten – nog steeds onduidelijkheden voordeden, ondanks de door de Gasunie gegeven antwoorden, had het op de weg van Helicon gelegen in een eerder stadium, te weten vóór de inschrijving, nadere actie te ondernemen. 4.7. Onder deze omstandigheden heeft Helicon naar het oordeel van de voorzieningenrechter haar recht verwerkt om over de door haar aangevoerde punten ná inschrijving alsnog te klagen

17 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Nogmaals klagen? Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage, 06-07-2011, LJN:BR2481 4.6. (….) CWS meent met de door haar gestelde vraag in de NvI over het criterium van strategisch inschrijven, voldaan te hebben aan haar verplichting op dit punt. Geoordeeld wordt evenwel dat de door CWS gestelde vraag niet gekwalificeerd kan worden als het kenbaar maken van een (vermeende) onregelmatigheid zoals vereist is in de geldende jurisprudentie voor het tijdig klagen over een onregelmatigheid. Het niet tijdig klagen over een vermeende onregelmatigheid, voordat de opdracht is gegund aan een gegadigde, leidt tot verwerking van het recht daarop.

18 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Of toch niet noodzakelijk? Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage, 24-05-2011, LJN:BQ5970 Hiervan uitgaande behoefde - naar het oordeel van de voorzieningenrechter - van Dolmans niet gevergd te worden dat zij vóór het verstrijken van de inschrijvingstermijn (nog meer) vragen stelde aan het COA. Niet valt in te zien immers wat er te vragen valt in een situatie waarin de inschrijver juist een - in zijn opvatting voor hem voldoende duidelijke - uitleg verdedigt. Op grond hiervan zou het te ver gaan om Dolmans - wegens rechtsverwerking - niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen.

19 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Soms kan het niet eerder Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage,13-02-2012, LJN: BV7746 (….)De voorzieningenrechter is, gelijk aan het betoog van Rescue, van oordeel dat de bezwaren die Rescue naar voren brengt - los van de vraag of die bezwaren thans opgaan - niet eerder hadden kunnen worden gemeld, omdat deze bezwaren pas duidelijk zijn geworden tijdens de nabespreking op 14 december 2011.

20 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht 1. Oneens met…. 1.3 Motivering

21 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Inhoud gunningsbeslissing Vzr. Rb. Amsterdam, 18 augustus 2011, LJN: BR6264 Ter zake de motivering, merkt de voorzieningenrechter nog het volgende op. Het toesturen van een scoretabel is op zichzelf alleen voldoende duidelijk in het geval van een beoordeling op prijs. Het feit dat Stadsdeel Oost gebruik heeft gemaakt van een beoordelingscommissie maakt ook niet dat Stadsdeel Oost kan volstaan met het overleggen van een scoretabel als motivering van haar gunningsbeslissing. Een verliezende inschrijver moet immers op basis van de motivering kunnen begrijpen waarom de winnende inschrijving boven zijn inschrijving is verkozen. Uitgangspunt daarbij is dat de motivering de door de beoordelaar toegekende score moet kunnen dragen. De aanbestedende dienst zal in haar motivering derhalve onder meer aandacht moeten besteden aan de vraag of een inschrijver elementen bij de beantwoording heeft gemist. Voorts zal de score van iedere inschrijver gemotiveerd dienen te worden afgezet tegen de score van de winnende inschrijver.

22 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Inhoud gunningsbeslissing Vzr. Rb. Den Haag, 1 juni 2011, LJN: BQ6916 Met CAF is de voorzieningenrechter verder van oordeel dat HTM met het verstrekken van de onder 1.12. bedoelde beoordelingsmatrix, die in kopie aan dit vonnis is gehecht, onvoldoende inzicht heeft verstrekt in de kwaliteitsbeoordeling. In de beoordelingsmatrix wordt de totaalscore per hoofdstuk aangegeven. HTM heeft in dit kader betoogd dat het gaat om vele tientallen scores per hoofdstuk, in totaal meer dan 600 scores, waardoor de Motiveringsbeslissing zeker 70 pagina's zou bevatten. De voorzieningenrechter ziet daarin echter geen belemmering om de gevraagde motivering, dat wil zeggen inzicht in de scores per hoofdstuk, aan CAF te verstrekken, teneinde haar inzicht te geven in de door haar behaalde scores.

23 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Inhoud gunningsbeslissing Vzr. Rb. Amsterdam, 8 februari 2011, LJN: BP5163 Het overleggen van enkel een puntentabel met de door de beoordelingscommissie toegekende puntenscores is - gelet op de gehanteerde gunningscriteria - onvoldoende.

24 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Inhoud gunningsbeslissing Gerecht van eerste aanleg 9 september 2010, T-300/07 Tabel waarin enerzijds de door verzoekster en de gekozen inschrijver behaalde scores voor de gunningscriteria worden opgegeven, anderzijds het eindresultaat wordt vermeld berekend volgens de in het bestek opgenomen formule is onvoldoende. Beknopte toelichting ontbreekt.

25 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Inhoud gunningsbeslissing Vzr. Rb. Rotterdam, 22 juni 2010, LJN: BN2470 Achterhouden door het Waterschap van de naam van de derde referent van Vakutrans staat voor Jan Bakker en Van Leijsen in de weg aan inzicht in de gemaakte afweging en, eventueel, zinvol instellen van beroep.

26 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Inhoud gunningsbeslissing Vzr. Rb. Den Haag, 26 mei 2011, LJN: BR4941 De stelling dat de afwijzing van de inschrijving onvoldoende is gemotiveerd wordt verworpen, nu voldoende duidelijk is gemaakt op welke gronden de offerte is afgewezen. Dat pas ter zitting een onderverdeling van het aantal punten per criterium bekend is gemaakt, betekent niet dat de eerdere motivering de beslissing tot afwijzing niet kan dragen. Niet gebleken is dat de offerte is beoordeeld aan de hand van onjuiste of niet bekend gemaakte criteria of dat de beoordelingscommissie haar oordeel niet in onafhankelijkheid heeft gevormd.

27 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Inhoud gunningsbeslissing Vzr. Rb. Breda, 30 maart 2011, LJN: BP9751 Als nadere motivering voor de redenen waarom Ricoh boven Océ is verkozen heeft OMO een vergelijkend overzicht van scores op kwaliteit en prijs opgenomen, ten aanzien van de kwaliteit ook voorzien van subscores. De motivering geeft beknopt inzicht in de redenen voor de afwijzing, de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving en van de naam van de begunstigde. Daarmee is aan de wettelijke eisen voldaan.

28 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Inhoud gunningsbeslissing Hof Den Haag, 12 april 2011, LJN: BQ0942 Dit brengt mee dat het een aanbestedende dienst in beginsel niet geoorloofd is om na de in artikel 6 bedoelde mededeling (alsnog) te komen met (een) andere (relevante) reden(en) voor de gunningsbeslissing. Een reden om niet aan dit beginsel de hand te houden is niet aangevoerd.

29 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Inhoud gunningsbeslissing Hof Den Haag, 12 april 2011, LJN: BQ0942 Dit brengt mee dat het een aanbestedende dienst in beginsel niet geoorloofd is om na de in artikel 6 bedoelde mededeling (alsnog) te komen met (een) andere (relevante) reden(en) voor de gunningsbeslissing. Een reden om niet aan dit beginsel de hand te houden is niet aangevoerd.

30 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Consequentie onvoldoende motivering? Alcateltermijn

31 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht 2. Aanbestedingswet 2.1 Belangrijke wijzigingen

32 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Geschiedenis  2005: Het Visiedocument aanbesteden (reactie op de aanbevelingen van de Parlementaire Enquêtecommissie bouwnijverheid uit december 2002).  20 september 2006: Eerste wetsvoorstel door de Tweede Kamer aangenomen.  De Eerste Kamer heeft op 8 juli 2008 het wetsvoorstel verworpen. De belangrijkste kritiek op het wetsvoorstel betrof dat de wet inhoudelijk niets regelt en de daadwerkelijke regels zouden worden neergelegd in twee separate Algemene Maatregelen van Bestuur (AMVB's) die weer vergezeld zouden gaan van een dertiental uitgeschreven procedures.  Juli 2010: Nieuw wetsvoorstel Aanbestedingswet  28 maart 2011: Nota van Wijziging  14 februari 2012: Wetsvoorstel aangenomen door tweede kamer  Inwerkingtreding: 1 januari 2013 ?????

33 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Algemene bepalingen (objectieve keuze) Artikel 1.4 Aanbestedingswet 1. Een aanbestedende dienst (….) bepaalt op basis van objectieve criteria: a. de keuze voor de wijze waarop de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf voornemens is de overeenkomst tot stand te brengen; b. de keuze voor de ondernemer of ondernemers die worden toegelaten tot de aanbestedingsprocedure. (….) 3. De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf verstrekt een ondernemer op diens schriftelijk verzoek de motivering van de in het eerste lid, onderdelen a en b, bedoelde keuze.

34 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Algemene bepalingen (clusterverbod/percelengebod) Artikel 1.5 Aanbestedingswet 1. Een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf voegt opdrachten niet onnodig samen. Alvorens samenvoeging plaatsvindt, wordt in ieder geval acht geslagen op: a. de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf; b. de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de opdrachten voor de aanbestedende dienst, het speciale-sectorbedrijf en de ondernemer; c. de mate van samenhang van de opdrachten. Afwijken = motiveren.

35 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Algemene bepalingen gelden ook voor meervoudig onderhandse procedures Overige eisen meervoudig onderhandse procedure: -Gelijke behandeling inschrijvers -Abbb (Kadaster zaak) -Proportionaliteit

36 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Varia -2b-diensten Artikel 2.39 Aanbestedingswet: Duidelijk grensoverschreidend belang Artikel 2.38 lid 3 Aanbestedingswet: Gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening -Proces-verbaal van gunning verplicht Artikel 2.132 Aanbestedingswet -Werken onder drempelwaarde Artikel 1.22 Aanbestedingswet: ARW 2012 tenzij….motiveringsplicht

37 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Varia - Alcateltermijn Artikel 2.127 lid 3 Aanbestedingwet: 20 (!) dagen - EMVI tenzij…..motivering Artikel 2.114 Aanbestedingswet -Eigen verklaring + gedragsverklaring Artikel 2.84 Aanbestedingswet: Vastgesteld model

38 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht 2. Aanbestedingswet 2.2 Proportionaliteit

39 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Artikel 1.10/1.13 Aanbestedingswet 1. Een aanbestedende dienst (…) stelt (…) uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

40 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht 2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf, voor zover van toepassing, in ieder geval acht op: a. het al of niet samenvoegen van opdrachten; b. de uitsluitingsgronden; c. de inhoud van de geschiktheidseisen; d. het aantal te stellen geschiktheidseisen; e. de te stellen termijnen; f. de gunningscriteria; g. een vergoeding voor hoge kosten van een inschrijving; h. de voorwaarden van de overeenkomst. Uitgewerkt in proportionaliteitsgids! ……Status?

41 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Ook bij meervoudig onderhands? Ja deels, artikel 1.16 Aanbestedingswet Samenvoegen, termijnen, kosten en voorwaarden van de overeenkomst.

42 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Proportionele omzeteisen?

43 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Maar in beginsel niet: artikel 2.90 Aanbestedingswet 2. De geschiktheidseisen, bedoeld in het eerste lid, kunnen betreffen: a. de financiële en economische draagkracht; (….) 3. Indien de aanbestedende dienst geschiktheidseisen als bedoeld in het tweede lid, onder a, stelt, hebben deze eisen geen betrekking op de hoogte van de totale omzet en de omzet van de bedrijfsactiviteit die het voorwerp van de overheidsopdracht is, tenzij de aanbestedende dienst dit met zwaarwegende argumenten motiveert in de aanbestedingsstukken. 4. Indien de geschiktheidseisen als bedoeld in het tweede lid, onder a, betrekking hebben op de hoogte van de totale omzet en de omzet van de bedrijfsactiviteit die het voorwerp van de overheidsopdracht is, is die eis niet hoger dan: a. driemaal de geraamde waarde van de opdracht;

44 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Proportionele referentie-eis? -Referentietermijn: maximaal vijf jaar voor werken en drie jaar voor leveringen/diensten -Eén (1) referentieopdracht per relevante competentie

45 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Proportionele procedure?? -Kleine opdrachten (€ 40.000,- á € 50.000,-) in beginsel één-op-één -Tot drempel (€ 193.000,-) in beginsel meervoudig onderhands

46 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Proportionele procedure?? -Kleine opdrachten (€ 150.000,-) in beginsel één-op-één -Tot € 1.500.000,- in beginsel meervoudig onderhands

47 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht 2. Aanbestedingswet 2.3 Tenderned

48 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Status Tenderned Volledig operationeel in 2012?

49 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Mogelijke problemen/discussies? (Vzr. Rb. Assen, 4 februari 2011, r.o. 5.7) Uit dit overzicht volgt niet dat Reimert op 1 december 2010 niet is ingelogd bij Negometrix maar wel dat de vereiste stukken niet zijn meegezonden, althans niet allemaal. Daarbij is niet komen vast te staan dat dit een gevolg is van een falen van het systeem van Negometrix. Het moet er veeleer voor worden gehouden dat het niet is gelukt omdat de tijd daarvoor te kort was. (….) Het één minuut voor sluitingstijd nog proberen documenten te uploaden, wat vervolgens niet meer lukt, is een omstandigheid die dus voor rekening van Reimert moet komen.

50 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht 3.Voorstel Europese Commissie nieuwe richtlijnen 3.1 Belangrijke wijzigingen

51 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht 20 december 2011: ontwerprichtlijnen Europese Commissie Klassieke overheid: Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het gunnen van overheidsopdrachten. (COM (2011) 896) Water, energievoorziening, vervoer en post: Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad over het gunnen van opdrachten door de aanbestedende diensten werkzaam in de sectoren water, energievoorziening, vervoer en post. (COM (2011) 895) Concessies: Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de gunning van concessies. (COM (2011) 897)

52 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Besluitvorming -Lidstaten aan het woord -EC: streeft naar vaststelling in 2012 -Implementatietermijn (1,5 tot 2 jaar) -Inwerkingtreding: 30 juni 2014?

53 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Varia -Uitsluitend recht keert niet terug. Wel artikel 11 (betrekkingen tussen overheidsinstanties) -Decentrale overheden: Vooraankondiging / aankondiging Artikel 24 lid 2 “(….) 2. De oproep tot mededinging kan geschieden op een van de volgende manieren : (b) door middel van een vooraankondiging overeenkomstig artikel 46, lid 2, wanneer de opdracht wordt gegund door een lagere aanbestedende dienst in een niet-openbare procedure of een mededingingsprocedure van gunning door onderhandelingen.”

54 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Varia -Verkorting termijnen Voorbeeld: Artikel 25: 40 dagen ipv 52 -Aanbestedingspaspoort (artikel 59) -Wezenlijke wijziging (pressetext criteria opgenomen artikel 72)

55 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Varia -Abnormaal lage inschrijvingen (artikel 69) Verplicht verzoek om toelichting bij meer dan 5 inschrijver en: 50% lager dan gemiddeld of 20% lager dan nummer 2 - Splitsing in percelen boven € 500.000 tenzij……motivering

56 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Varia -Laagste kosten ipv laagste prijs “levenscycluskosten” -Sociale- en milieu certificaten (artikel 41)

57 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Varia Past performance: wanneer de ondernemer blijk heeft gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van wezenlijke voorschriften uit hoofde van een vroegere opdracht of vroegere opdrachten van vergelijkbare aard bij dezelfde aanbestedende dienst. Objectieve en meetbare beoordeling + rechtsbescherming

58 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Varia Geen onderscheid meer 2a/2b-diensten Wel apart regime “sociale, gezondheids- en educatieve diensten” Bijlage XVI Apart regime boven drempel van € 500.000,--

59 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht 4. Vrijwillige aanbestedingen

60 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage, 13-10- 2011, LJN: BU5872 4.2. Bij de beoordeling staat voorop dat ook bij een vrijwillige aanbesteding, zoals de onderhavige, de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn. Dit betekent dat partijen er terecht van uitgaan dat het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel moeten worden nageleefd.

61 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem, 21-12-2011, LJN BV0966 4.2 Vooropgesteld moet worden dat de gemeente er vrijwillig voor heeft gekozen om de opdracht tot het snoeien van bomen meervoudig onderhands aan te besteden. Daarom zijn op die onderhandse aanbestedingsprocedure en de daarop volgende gunningsprocedure de leidende beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing, te weten het gelijkheids- en het transparantiebeginsel. Partijen dienen zich voorts tegenover elkaar te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

62 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Voorzieningenrechter Rechtbank ’s-Gravenhage 22 november 2011, LJN: BU6035 4.3. Hiertegenover heeft de Gemeente zich allereerst beroepen op de omstandigheid dat de Raamovereenkomst op vrijwillige basis is aanbesteed en dat daarom de gebruikelijke regels in aanbestedingsprocedures niet gelden, zodat voor het rigide en formalistische standpunt van BK geen plaats is. Echter, de Gemeente heeft er zelf voor gekozen tot een niet-verplichte aanbesteding over te gaan en heeft het ARW 2005 in de aankondiging van de Raamovereenkomst en het Aanbestedingsdocument uitdrukkelijk van toepassing verklaard. Daarmee heeft de Gemeente naar voorlopig oordeel aanvaard dat de op aanbestedingsprocedures toepasselijke regels, waaronder die uit het ARW 2005, onverkort op de aanbesteding van de Raamovereenkomst van toepassing zijn. Aan het verweer van de Gemeente dat die regels in de onderhavige aanbestedingsprocedure soepeler moeten worden toegepast, wordt dan ook voorbijgegaan.

63 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht 5. Private aanbestedingen

64 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Van volledige vrijheid naar…..

65 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Hof Amsterdam, 20 september 2011, r.o. 3.2.2 (KLM-zaak) In hoger beroep staat niet ter discussie dat de door KLM gehanteerde procedure een private aanbesteding is. Op die aanbesteding is de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing. Wel brengt de keuze van KLM voor een aanbestedingsprocedure mee dat zij was gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Die maatstaven houden in elk geval in de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel en in het verlengde daarvan het transparantiebeginsel. Die beginselen vormen immers de grondregels voor het voeren van een aanbestedingsprocedure.

66 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Voorzieningenrechter Rechtbank Zwolle, 27-12-2011, BV9297 7.2. Gelet op alle omstandigheden van het geval is de voorzieningenrechter van oordeel dat Triade een private ongereglementeerde aanbesteding heeft georganiseerd. Welke omstandigheden?

67 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Consequentie? (….)Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dienen deze maatstaven onder deze omstandigheden mede ingekleurd te worden door de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, zoals het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel.

68 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Achtergrond: De regels waken er onder meer tegen dat de private aanbesteder de inschrijvingen, waarvoor veelal aanzienlijke kosten zijn gemaakt, louter gebruikt als pressiemiddel jegens de partij die zij bij voorbaat heeft uitverkozen als toekomstige contractspartij. De toegelaten inschrijvers, waaronder CCC, mochten dan ook vooraf redelijkerwijs de verwachting hebben dat KLM als private aanbesteder die beginselen in acht zou nemen. Dat het gaat om professionele partijen doet daaraan niet af. Integendeel, professionele partijen zullen bekend zijn met de grondregels van de aanbestedingsprocedure en de verwachting hebben dat die grondregels worden nageleefd.

69 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Voorbehoud mogelijk ? Het hof vermag niet in te zien dat deze bepalingen inhouden dat KLM de fundamentele beginselen van gelijkheid en transparantie zou mogen negeren en dat CCC als inschrijver dit uit die bepalingen had moeten opmaken. Er is geen reden om aan te nemen dat de gemaakte voorbehouden niet ook met inachtneming van die fundamentele beginselen konden worden uitgeoefend, in die zin dat KLM binnen de door haar gegeven grenzen mocht afwijken van de voorgenomen procedure, mits transparant en onder eerbiediging van een gelijke behandeling van de inschrijvers. Dat is in dit geval ook gebeurd met betrekking tot het verschuiven van de sluitingsdatum voor het indienen van de offertes, de proefschoonmaak en het toestaan van aanpassingen van de offertes. In de bepalingen is ook niet met zoveel woorden afstand genomen van de werking van de beginselen. Conclusie: Niet snel maar……

70 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Had KLM een zo vergaande ongebondenheid op het oog gehad dat zij die beginselen niet zou behoeven te eerbiedigen, dan had het op haar weg gelegen om de potentiële inschrijvers daarvoor uitdrukkelijk te waarschuwen, gelet op de door haar gekozen wijze van selectie van haar toekomstige contractspartij, het fundamentele karakter van die beginselen en de verwachtingen die de potentiële inschrijvers daarom mochten hebben over de inachtneming daarvan.

71 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Wassen neus? Gerechtshof Arnhem, 23-01-2012, LJN: BV1139 4.12 Grief 8 slaagt daarentegen. Appellanten wijzen er terecht op dat zij geen aanbestedende diensten zijn in de zin van Richtlijn 2004/18 en het daarop gebaseerde BAO en dat voor hen geen wettelijke aanbestedingsplicht geldt. De tegenwerping van Vivisol dat zonder toewijzing van haar desbetreffende, tweede vordering sprake is van een wassen neus, deelt het hof niet, nu de voorzieningenrechter de eerste vordering van Vivisol heeft toegewezen, welke beslissing in hoger beroep zal worden bekrachtigd. Bovendien is het aan de aanlegger om te beoordelen of de toewijzing van een door hem in te stellen vordering hem soelaas kan bieden. Het hof zal deze vordering van Vivisol alsnog afwijzen.

72 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Voorzieningenrechter Rechtbank Zwolle, 27-12-2011, LJN: BV9297 7.9. Uit hetgeen hierboven is overwogen vloeit voort dat de vorderingen van Connexxion toewijsbaar zijn, met dien verstande dat Triade niet verplicht kan worden tot heraanbesteding. De vordering van Connexxion op dat punt zal dan ook worden toegewezen in na te melden zin. De overige door Connexxion aangevoerde bezwaren behoeven verder geen bespreking meer.

73 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Of toch heraanbesteding? Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage, 30 maart 2012, LJN: BL9937 (....)Nu de Organisatie eenmaal voor de aanbestedingsprocedure heeft gekozen is het in strijd met de redelijkheid en billijkheid ten opzichte van de inschrijvers om de opdracht, na een gebrekkige procedure, achteraf alsnog onderhands te gunnen. De vordering geen uitvoering te geven aan met Aramark gesloten overeenkomsten wordt afgewezen, nu de Organisatie ter zitting bevestigd heeft in afwachting van de beslissing in dit kort geding dergelijke overeenkomsten niet gesloten te hebben. Bevestigd: Hof ’s-Gravenhage, 21 juni 2011, LJN: BR0188

74 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht 5. Abnormaal lage inschrijving

75 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Artikel 56 Bao “in de uitvoeringsfase pogingen zal ondernemen om zijn al dan niet ingecalculeerde verlies op enige wijze goed te maken” -Geen verplichting!

76 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht -Strategisch inschrijven Toegestaan tenzij (1) uitgesloten of (2) irreëel/manipulatief

77 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Wat is manipulatief? “manipulatie van de beoordelingssystematiek en beoogde doel van de aanbestedende dienst wordt gefrustreerd” Voorbeeld maar niet snel !!

78 Studiebijeenkomst aanbestedingsrecht Vragen?