De flexibele lijnen van het moderne (Nederlandse) Kort Geding Mr. J.F.M. Strijbos 26 november 2010

flexibele lijnen kg/ strijbos 2010 civiele rechtsbescherming 3:296 BW: (de civiele) rechter veroordeelt op vordering van gerechtigde tot een aanspraak, de wederpartij tot die prestatie. Prestatie = geven, doen, niet doen (dulden of nalaten)

flexibele lijnen kg/ strijbos 2010 civiele rechtsbescherming De aanspraak wordt bepaald door het geldende (meestal civiele) recht. De vraag of de gerechtigde een belang heeft bij de prestatie speelt in beginsel geen rol.

flexibele lijnen kg/ strijbos 2010 civiele rechtsbescherming Veroordeling geschiedt na een eerlijk proces, met alle waarborgen van dien. De vereiste zorgvuldigheid maakt aanmerkelijk tijdsbeslag onvermijdelijk. In spoedeisende zaken staat dit aan een effectieve rechtsbescherming in de weg.

flexibele lijnen kg/ strijbos 2010 civiele rechtsbescherming Voor spoedeisende zaken voorziet de wet in een “noodoplossing”: Art 254 Rv.: het kort geding Vzr is bevoegd maatregelen te treffen: de voorlopige voorziening.

flexibele lijnen kg/ strijbos 2010 rechtsbescherming kg Noodoplossing = snel en effectief. Met inbreuk op (waarborg voor) zorgvuldigheid en eerlijkheid proces. Die inbreuk moet – uiteraard (?) - zo beperkt mogelijk blijven

flexibele lijnen kg/ strijbos 2010 rechtsbescherming kg De (mate en vorm van) inbreuk is daarom afhankelijk van de aard van het concrete, individuele geval. Ergo: “flexibele lijnen”

flexibele lijnen kg/ strijbos 2010 Kort Geding 254 Rv behelst niet een turbo-vorm van 3:296 BW maar een procedure van eigen karakter. HR 15 dec 1995, NJ 1996, 509 (Proctor & Gamble)

flexibele lijnen kg/ strijbos 2010 Eigen karakter aannemelijkheid aanspraak (op voorziening of achterliggende vordering) (1) Spoedeisendheid van (2) belang bij de voorziening belang gevrijwaard te worden van ingrijpende voorziening (dus ingrijpendheid maatregel) plus (in zekere mate) –opportuniteit/proportionaliteit/uitvoerbaarheid/effectviteit –algemeen belang/belang derden

flexibele lijnen kg/ strijbos 2010 beslisschema afweging van de wederzijdse belangen in het licht van de door het geldende recht gegeven veronderstelde aanspraak, op basis van de aannemelijk geworden feiten.

flexibele lijnen kg/ strijbos 2010 beslisschema aanspraak spoedeisend belang ingrijpendheid Gegrond op feiten die gelet op debat van partijen aannemelijk worden geacht

flexibele lijnen kg/ strijbos 2010 Spoedeisend belang Heeft twee functies!!! (i) Criterium voor bevoegdheid (ii) Weegpunt in belangenafweging Nb: altijd processueel belang vereist

flexibele lijnen kg/ strijbos 2010 Procesrecht kg Gewone regeling civiel proces is van toepassing op het kg, tenzij daarvan “expresselijk” (d.w.z. door de wet) wordt afgeweken. (HR 27 januari 1938, NJ 1938, 96) Alsmede wanneer de aard van het kg zich daartegen verzet.

flexibele lijnen kg/ strijbos 2010 Verschijningsvormen/aard? Omgang met kinderen IE zaken Arbeidszaken Incasso-zaken (geldvorderingen) Executiegeschillen Straat- en contactverboden Fiscale zaken (verzet dwangbevel Ontvanger) Aanpakken dader sexueel misbruik

flexibele lijnen kg/ strijbos 2010 Verschijningsvormen/aard? Burenzaken Aanbestedingszaken, Onderwijszaken Zaken tegen de overheid Strafrechtelijke kg Smaadzaken Revindicatie Opheffen conservatoir beslag

flexibele lijnen kg/ strijbos 2010 Verschijningsvormen/aard? Opleggen bewarende maatregel (onder bewind stellen (art 710 rv) Misleidende reklame Rectificatie publicatie Alimentatie Meewerken overdracht onroerende zaken Proefprocessen (juridische uitleg) Etc etc etc

flexibele lijnen kg/ strijbos 2010 Wettelijke afwijkingen Zie de hand-out. (i) Ruimte scheppende afwijkingen (altijd toepasselijk) (ii) Compenserende regels (eventueel ook nog bezwarend)

flexibele lijnen kg/ strijbos 2010 Verdere afwijkingen Zie hand-out HR geeft invulling en bewaakt de functie van rechtsbescherming. Technip-arrest Artikel 6 EVRM

flexibele lijnen kg/ strijbos 2010 afwijkingen Afwijkingen kunnen betrekking hebben op het procesrecht en/of materiële recht. Kunnen ook op elkaar inwerken.

flexibele lijnen kg/ strijbos 2010 uitersten De ware aard laat zich beste onderzoek aan de hand van de uitersten: [a] Loutere ordemaatregel -- / -- [b] Pseudo bodemprocedure

flexibele lijnen kg/ strijbos 2010 ad [b] incasso kg Bescherming tegen chicaneuze houding van een debiteur Bij keiharde aanspraak weegt de driehoek al gauw naar het spoedeisend belang van de eiser door.

flexibele lijnen kg/ strijbos 2010 Ad [a] – [b] Technip HR, , NJ 2007, 37 Als een effectieve rechtsbescherming dat eist, moet ook in kort geding een behoorlijke instructie naar de feiten worden uitgevoerd. Voor letterlijke tekst zie bijlage.

flexibele lijnen kg/ strijbos 2010 Ad [a] betekeningsprobleem Yukos Art 15 Haags betekeningsverdrag Zie bijlage Telefoontje gevangenis Thailand

flexibele lijnen kg/ strijbos 2010 Ad [a] betekeningsprobleem Geheel éénzijdige tussentijdse voorlopige voorziening Afgifte kind door weggelopen psychotische moeder met baby

flexibele lijnen kg/ strijbos 2010 Ad [a] betekeningsprobleem Geheel éénzijdige beslissing Opheffen beslag In IE-zaken zelfs geregeld: verzoekschrift art e Rv.

flexibele lijnen kg/ strijbos 2010 ad [a] bestuur vof Personenvennootschapsleden met ruzie. Onwerkbare toestand, ook extern Vordering van de ene vennoot de ander uit te sluiten. Aanspraak? Ambtshalve een onderneming onder bewind stellen, indien geen bevoegd bestuur meer overblijft? Richtsnoer in 2:298 BW??

flexibele lijnen kg/ strijbos 2010 Ad [a] wraking Artikel 37 lid 5 Rv: aanstonds na een verzoek tot wraking wordt de behandeling geschorst. Kan m.i. niet als dat op onaanvaardbare wijze ten koste van het spoedeisend belang van de wederpartij zou gaan. Zie het vonnis 16 juni 2010.

flexibele lijnen kg/ strijbos 2010 Wat is de absolute grens? Rechter Advocaat aanvrager (deurwaarder in de in 438 Rv genoemde gevallen).

flexibele lijnen kg/ strijbos 2010 Wat is de absolute grens? NB uiteindelijk komt het aan op het gezag van de degene die de beslissing geeft bij degene die die beslissing moet uitvoeren of respecteren.