De leningsovereenkomst Standard Business Contracts Brussel, 7 november 2006 Dirk Verhaegen Bedrijfsjurist KBC Groep NV

Capita selecta Begrip ‘lening’ Anatocisme Overdrachtverbod Vennootschapsrechtelijke aandachtspunten

1. Begrip lening Article 1 – Loan The lender shall pay to the order of the Borrower on (day) the principal sum of amount (X)

1. Begrip lening Traditionele kenmerken verbruiklening: zakelijk en eenzijdig karakter Kwalificatie van de overeenkomst met temporeel interval tussen de wilsovereenstemming kredietnemer/kredietgever en afgifte geleende bedrag? Leningsbelofte met de lening als uitvoeringshandeling Rechtsfiguur sui generis: de kredietopening

Kredietopening Consensuele en wederkerige overeenkomst waarbij: 1. Begrip lening Kredietopening Consensuele en wederkerige overeenkomst waarbij: de kredietgever er zich toe verbindt zijn kredietvermogen in de overeengekomen vormen en ten belope van het overeengekomen bedrag ter beschikking te stellen van de kredietnemer; de kredietnemer op het verleende krediet: - een beroep kan doen wanneer hij dit nodig acht; - zich verbindt tot de volledige betaling van de sommen die hij volgens de overeenkomst zal hebben (weder)opgenomen en/of tot volledige betaling van de verbintenissen die de kredietgever ingevolge de overeenkomst zou hebben aangegaan.

1. Begrip lening Kwalificatie van de overeenkomst met temporeel interval tussen de wilsovereenstemming kredietnemer/kredietgever en afgifte geleende bedrag? Wederkerige leningsbelofte met lening als uitvoeringshandeling Rechtsfiguur sui generis: de kredietopening B. Du Laing: lening = consensuele en (volwaardig) synallagmatische overeenkomst

Belang van de kwalificatie van de kredietovereenkomst 1. Begrip lening Belang van de kwalificatie van de kredietovereenkomst Toepasselijkheid bepalingen inzake lening op intrest in het B.W.? Voorbeelden: Art.1907, lid 3 B.W.: verhoging van de intrest met max. 0,5% per jaar bij wanbetaling Art.1907bis B.W.: beperking wederbeleggingsvergoeding tot 6 maanden intrest * Rechtspraak: Brussel, 11 april 2000 (La banque dans la vie de l’entreprise, Jeune Barreau, 2005, 339) * Rechtsleer: controverse (vb. C. Biquet-Mathieu, Rev. Not. B., september 2006, 509 versus J.P. Buyle, T.B.H., 2005, 176) Contractueel terugbetaalverbod als oplossing?

Capita selecta Begrip ‘lening’ Anatocisme Overdrachtverbod Vennootschapsrechtelijke aandachtspunten

2. Anatocisme Article 2 – Interest Interest shall accrue on the outstanding principal amount at the rate of (X)% per annum, compounded annually

2. Anatocisme Voorwaarden voor inlijving van vervallen intresten in het kapitaal (art. 1154 B.W.): alleen voor vervallen intresten die tenminste voor een geheel jaar verschuldigd zijn nà een gerechtelijke aanmaning aan de debiteur hiertoe ofwel krachtens de aanvaarding door de debiteur in een bijzondere overeenkomst Algemeen aanvaard: dwingende wetsbepaling / relatieve nietigheid niet van toepassing op de ‘rekening-courant’

2. Anatocisme Vragen m.b.t. de toepassing van art. 1154 B.W. in het licht van art. 2 van de besproken Loan Agreement: A) Aard van de gekapitaliseerde intresten van belang? B) Aard van de intresten die worden gegenereerd door de kapitalisatie van belang? C) Rechtsgeldigheid van een overeenkomst m.b.t. de kapitalisatie van intresten op een ogenblik dat de intresten nog niet vervallen zijn?

2. Anatocisme A) Aard van de gekapitaliseerde intresten van belang als toepassingsvoorwaarde voor art. 1154 B.W.? Art. 1154 B.W. zeker van toepassing op nalatigheidsintresten Controverse in doctrine over toepasselijkheid op conventionele (niet-moratoire) intresten, maar Cass. 29/01/1990 Vaststelling in de praktijk: bij periodiek gelijkblijvende betalingen (vb. mensualiteiten) worden vaak (nalatigheids)intresten aangerekend op intresten

2. Anatocisme B) Aard van de intresten die worden gegenereerd door de kapitalisatie van belang als toepassingsvoorwaarde voor art. 1154 B.W.? Art. 1154 B.W. zeker van toepassing op nalatigheidsintresten die worden gegenereerd Controverse over toepasselijkheid op conventionele (niet-moratoire) intresten, doch overwegend wordt slechts jaarlijkse kapitalisatie toelaatbaar geacht

2. Anatocisme C) Rechtsgeldigheid van een overeenkomst m.b.t. de kapitalisatie van intresten op een ogenblik dat de intresten nog niet vervallen zijn? Hof van Cassatie (sinds 1938): op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst: - moeten de intresten vervallen zijn; - en betrekking hebben op minstens 1 jaar. Theoretische onderbouw: geen tekstargument, maar ‘gezond verstand’ (ratio legis art. 1154 B.W.: aandacht vestigen op de kapitalisatie) Contra: Frankrijk

Wetsvoorstel 9 november 2005 (Koen T’Sijen) 2. Anatocisme Wetsvoorstel 9 november 2005 (Koen T’Sijen) Art. 1154 B.W.: ‘Vervallen intresten van kapitalen kunnen geen intrest opbrengen’ Noot: intrestberekening WAD/360

Capita selecta Begrip ‘lening’ Anatocisme Overdrachtverbod Vennootschapsrechtelijke aandachtspunten

3. Overdrachtverbod Article 8 – Assignments The rights and obligations of either party under this Agreement are not assignable to a third person, without the prior written consent of the other party

3. Overdrachtverbod Verbod op overdracht van schuldvordering tegenwerpelijk aan derden? 1e strekking: overdrachtsbeperking = louter obligatoire verbintenis (slechts tegenstelbaar als derde kennis had of moest hebben van het overdrachtverbod) 2e strekking: overdrachtverbod heeft zakelijke werking = intrinsiek kenmerk eigen aan het door partijen gecreëerde vorderingsrecht 3e strekking (Frankrijk): overdrachtverbod maar tegenstelbaar indien de overnemer dit verbod heeft aanvaard

3. Overdrachtverbod Overdrachtverbod aan de zijde van de kredietgever komt weinig voor in de praktijk derde-overnemer heeft kennis (of dient redelijkerwijs kennis te hebben) van het overdrachtverbod Overdrachtverbod aan de zijde van de kredietnemer Nuttig als ’verweermiddel’ voor de kredietgever in het kader van het beslag op de kredietruimte?

Capita selecta Begrip ‘lening’ Anatocisme Overdrachtverbod Vennootschapsrechtelijke aandachtspunten

4. Vennootschapsrechtelijke aandachtspunten ‘The Borrower shall use the proceeds of the Loan only for the purposes of its ordinary business’

4. Vennootschapsrechtelijke aandachtspunten Doel van de lening toetsen aan: Wettelijke specialiteit Statutaire specialiteit Vennootschapsbelang Rb. Gent, 10 februari 2004, R.W., 3 juni 2006, 1593 Bijzondere aandachtspunten bij intercompany-lening: Belangenconflicten Verbod op ‘financial assistance’ in het kader van acquisitiefinanciering (artt. 329/629 W.Venn.)

4. Vennootschapsrechtelijke aandachtspunten Doel van de lening toetsen aan: Wettelijke specialiteit Statutaire specialiteit Vennootschapsbelang Rb. Gent, 10 februari 2004, R.W., 3 juni 2006, 1593 Bijzondere aandachtspunten bij intercompany-lening: Belangenconflicten Verbod op ‘financial assistance’ in het kader van acquisitiefinanciering (artt. 329/629 W.Venn.)

4. Vennootschapsrechtelijke aandachtspunten Financial assistance lening Moedervenn. Dochtervenn. (target) Kleindochter

4. Vennootschapsrechtelijke aandachtspunten Recent gepubliceerde rechtspraak ‘financial assistance’ Kh. Ieper, 3 juni 2002, T.R.V., 2005, 1069: restrictieve interpretatie – financiële steun door kleindochter valt niet onder 629 W. Venn. Kh. Tongeren, 5 december 2001, T.R.V., 1 oktober 2006, 494: restrictieve interpretatie – uitkering van dividenden valt niet onder het verbod