Wetgeving: springplank, kader of keurslijf? Workshop lustrum congres NMV 20 april 2015 Mr. J.M. Bosnak van Nieuwenhuizen Partners

De kracht van het instrument is er immers in gelegen dat het zich los van formele procedures kan aanpassen aan behoeften en omstandigheden. Regulering zou mijns inziens afbreuk kunnen doen aan de flexibiliteit van het instrument en de ontwikkeling ervan zelfs kunnen afremmen. Tot dusverre heeft het ontbreken van regelgeving op dit terrein de ontwikkeling van mediation in Nederland in ieder geval niet gehinderd. Minister Donner, kst

Actuele wetgevingsprojecten: Implementatie richtlijn “kwaliteitsbrief “ minister Innovatieagenda rechtsbestel minister publicaties/kamerstukken/2011/10/31/innovatieagend a-rechtsbestel.htmlhttp:// publicaties/kamerstukken/2011/10/31/innovatieagend a-rechtsbestel.html VVD plan voor wettelijke verankering mediation mediation.nl/over_mediation/mediation_wetgeving/vv d-plan_mediation.phphttp:// mediation.nl/over_mediation/mediation_wetgeving/vv d-plan_mediation.php

De Europese mediationrichtlijn: De Implementatie

RICHTLIJN 2008/52/EG VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD van 21 mei 2008 betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken

Artikel 1-Doel : 1. Deze richtlijn heeft ten doel  de toegang tot de alternatieve geschillenbeslechting te vergemakkelijken en de minnelijke schikking van geschillen te bevorderen, door het gebruik van bemiddeling/mediation aan te moedigen  en te zorgen voor een evenwichtige samenhang tussen bemiddeling/mediation en behandeling in rechte.

Preambule (2): Nederlandse tekst: Het beginsel van toegang tot de rechtspleging is van fundamentele betekenis Engelse tekst: The principle of access to justice is fundamental

…..dat toegang tot het recht breder is dan toegang tot de rechter. Nog te vaak is het beleid gericht op de optimale toegang tot de advocaat en de rechter in plaats van de toegang tot een oplossing van het probleem Persbericht Min.v.Just ( gefin. rechtsbijstand ):

Artikel 1- werkingssfeer Grensoverschrijdende Burgerlijke en handelszaken, mits “arbitrabel” ( Rv)

MAAR: Anders dan voor het verschoningsrecht, dat een bijzondere bevoegdheid creëert voor de mediator en dat daarom in het wetsvoorstel is beperkt tot informatie over rechten en verplichtingen die ter vrije beschikking van partijen staan, is er bij de regeling van de verjaring in het wetsvoorstel niet voor gekozen om een stuiting van de verjaring te beperken tot rechten en verplichtingen die ter vrije beschikking van partijen staan. Een mediation stuit dus de verjaring van een rechtsvordering, ook als die rechtsvordering betrekking heeft op rechten en verplichtingen die niet ter vrije beschikking van partijen staan. Memorie van antwoord EK 7 december 2011

Preambule (8): de bepalingen van deze richtlijn betreffen uitsluitend bemiddeling/mediation in grensoverschrijdende geschillen, doch niets belet de lidstaten deze bepalingen ook op interne bemiddelings-/mediation procedures toe te passen

Artikel 3: definities a)„bemiddeling/mediation”: een gestructureerde procedure, ongeacht de benaming, waarin twee of meer partijen bij een geschil zelf pogen om op vrijwillige basis met de hulp van een bemiddelaar/mediator hun geschil te schikken

Vervolg definities: b) „bemiddelaar/mediator”: een derde die wordt verzocht op doeltreffende, onpartijdige en bekwame wijze een bemiddeling /mediation te leiden,….. Van belang voor artikel 6 (tenuitvoerlegging), 7(verschoningsrecht) en 8 (stuiting verjaring): Wie is die mediator?????

Artikel 4: kwaliteit 1.De lidstaten bevorderen …. De opstelling van vrijwillige gedragscodes en de naleving ervan door de bemiddelaars/mediators en de organisaties die bemiddeling/mediation verlenen, alsmede de ontwikkeling van andere doeltreffende kwaliteitscontrole mechanismen betreffende het verlenen van bemiddeling/mediation.

2.De lidstaten bevorderen de basis-en vervolgopleiding van bemiddelaars /mediators, zodat aan de partijen een doeltreffende, onpartijdige, en bekwame bemiddeling/mediation wordt gewaarborgd.

Artikel 5: gerechtelijke verwijzing In Nederland thans adequaat geregeld?

Artikel 6: tenuitvoerlegging vaststellingsovereenkomst Art 87.3 Rv (proforma cvpp) Nieuw: artikel 279: analoge regeling voor verzoekschriften Notariële akte Taak notaris volgens jurisprudentie/wet op het notarisambt meer dan marginale toetsing! Oplossing: wijziging Wet o/h Notarisambt.

Voor de fijnproevers: Art.1069 Rv: arbitraal schikkingsvonnis ”Anwaltsvergleich” ?

Artikel 7: vertrouwelijkheid Twee aspecten: A.Contractueel B.Tegenover de rechter/arbiter (verschoningsrecht)

A: Contractuele geheimhoudingsplicht = de relatie tussen partijen en de mediator onderling. Constructie NMI-mediationovereenkomst: bewijsovereenkomst. Hierover niets in de richtlijn of implementatiewet geregeld!

Quid, wanneer een der partijen geheimhoudingsplicht schendt? Hof Amsterdam18 december 2003 LJN AR5527 Hof Amsterdam 22 februari 2011 zaaknummer /02 en /01 Afweging waarheidsplicht 21 RV vs. belang vertrouwelijkheid bij mediation VERTROUWELIJKHEID IN NL BIJ MEDIATION NIET GEWAARBORGD!!!

B: verschoningsrecht Hoe de kring van verschoningsgerechtigden te beperken? Wetsontwerp: beperkingen liggen in de procedure zelf (sub 8 MvT). Beperking tot grensoverschrijdende mediations? (advies Commissie Burgerlijk Procesrecht) Kwalitatieve eisen aan verschoningsgerechtigde? REGISTER

Kwalitatieve eisen aan verschoningsgerechtigde Terug naar definitie mediator met een link naar kwaliteitseisen: op doeltreffende, onpartijdige en bekwame wijze Criteria Toetsbaarheid

Artikel 8: verjaring Artikel 3:316,4: De verjaring van een rechtsvordering wordt ook gestuit door mediation Wanneer vangt mediation aan? Hierover niets geregeld in wetsontwerp.

Preambule (15):…. Bij gebreke van een schriftelijke overeenkomst worden partijen geacht te zijn overeengekomen een beroep op bemiddeling/mediation te doen op het ogenblik dat zij een specifieke actie ondernemen om de bemiddelings-/mediation procedure in te leiden.

Artikel III wetsontwerp( overgangsrecht): Deze wet is niet van toepassing op mediations die beginnen voor het tijdstip van het in werkingtreden van deze wet.Voor de toepassing van deze bepaling wordt een mediation geacht te zijn begonnen indien een mediationovereenkomst tussen partijen en de mediator is gesloten en enige handeling is verricht ter uitvoering daarvan

Vervaltermijnen?

Kwesties, niet geregeld in de richtlijn:

Verschoningsrecht partijen Vertrouwelijkheid processtukken Wettelijke eisen vorm mediationovereenkomst? Houdbaarheid mediationclausule Verplichte vermelding in dagvaarding? Wettelijke verplichte mediation? Vermindering griffierecht bij mediation?

Geen verschoningsrecht partijen: leemte? Vergelijk UMA en UNCITRAL Model Law Biedt artikel 179,2 rechtsvordering soelaas? …. behoudens de bevoegdheid van de rechter om te beletten dat aan een bepaalde vraag gevolg wordt gegeven. Instellen “ vertrouwenskamer” bij gerechtelijk college?

Jurisprudentie hof Amsterdam vs Belgisch systeem (on)toelaatbaarheid informatie uit mediation in procedure

Wettelijke eisen mediationovereenkomst Schriftelijkheid? Verschoningsrecht Tijdstip stuiting

HOUDBAARHEID MEDIATIONCLAUSULE ? HR LJN AU3724

3.4 Het gaat hier om geschillen tussen twee particulieren, die in de loop van een geding hebben afgesproken om te pogen een minnelijke regeling langs de weg van mediation te bereiken. Gelet op de aard van het middel van mediation staat het beide partijen te allen tijde vrij hun medewerking daaraan alsnog te onthouden, dan wel die om hen moverende redenen te beëindigen. Zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht van het middel stuit hierop af.

Naar Nederlands recht kan de precontractuele goede trouw verplichten tot voortonderhandelen. Mag men dan een contractuele clausule eenvoudig aan zijn laars lappen?

Verplichte vermelding in dagvaarding/verzoekschrift? Pro:attendering Contra: pro forma ritueel

Wettelijk verplichte mediation?

Alassini arrest HvJ EU C-317tm320/08 Hof toetst verplichte buitengerechtelijke geschillenprocedure aan beginselen van Doeltreffendheid: Niet bindend Niet vertragend Schorsing verjaring kosteloosheid Gelijkwaardigheid (ten opzichte van nationaal recht) Effectieve rechtsbescherming Indien nodig voorlopige maatregelen mogelijk Niet toegestaan: uitsluitend online toegang.

Plaats van mediationwetgeving in het wettelijk systeem: Systematisch? (Wetsvoorstel implementatie richtlijn) Aparte kaderwet / afdeling? (Belgisch systeem)

Voorstel Wackie Eysten: …. een aparte plaats…in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Daarvoor zou een speciale titel kunnen worden opgenomen in het Vierde Boek, dat dan het opschrift arbitrage en mediation zou moeten krijgen.

Tenslotte Wat is ons oordeel over de richtlijn en het wetsvoorstel tot implementatie? Ook van toepassing op administratief- en bestuursrechtelijke zaken? Strafzaken?