Wet Bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement (WBF) Amsterdam, 20 juni 2013 Prof.mr. J.B. Wezeman, Rijksuniversiteit Groningen

1. Faillissementsaansprakelijkheid Wet bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement (WBF) zie art. 2:138/248 BW Geschatte omvang faillissementsfraude Ca. 200 miljoen per jaar; in ten minste 20% faillissementen aanwijzingen voor kennelijk onbehoorlijk bestuur

2. Instellen WBF-actie Curator exclusief bevoegd Insolad praktijkregels Curatoren Garantstellingsregeling curatoren 2012 HR 18 september 2009, JOR 2010, 29 (Simoca): WBF is (externe) boedelactie! Art. 69 Fw n.v.t., bestuurder kan geen bezwaar maken tegen aansprakelijkstelling

3. Aansprakelijke personen Bestuurders in formele zin; betekenis inschrijving handelsregister (art. 25 Hrgw 2007); zie HR Vlimeta, 23 nov. 2001, JOR 2002, 4 Beleidsbepalers (2:248 lid 7 BW); vgl. HR 17 november 2006, JOR 2007, 7 (Bonbosch) en Rb. Amsterdam 6 maart 2013, JOR 2013, 132 Daadwerkelijk als zodanig fungeren! Zie ook Rb. Rotterdam 14 april 2010, JOR 2010, 181 (Smelik/De Regt): commissaris medebeleidsbepaler?

4. (vervolg aansprakelijke personen) ‘Tweedegraads bestuurders’ (2:11 BW); vgl. HR 14 maart 2008, JOR 2008, 152 (Blankenhoef) HR: 2:11 BW ‘schakelt’ de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder en rechtspersoon-beleidsbepaler door naar de (formele) bestuurders van die rechtspersoon Commissarissen (art. 2:248 jo. 259 BW); vgl. o.a. Hof Den Haag 26 april 2005, JOR 2005, 171 (Aarlander Metaal) De facto commissaris?

5. Aansprakelijkheidsgrond Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling Bewijslast in beginsel bij curator Standaardarrest: HR 8 juni 2001, JOR 2001, 171 (Panmo) HR: kennelijk onbehoorlijke taakvervulling = aannemelijk is dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben Zie ook vervolg Panmo-zaak in Hof A’dam 9 maart 2006, JOR 2007, 28: onverantwoord uitlenen?

6. Aansprakelijkheidsgrond (vervolg) het gaat om collectieve aansprakelijkheid van alle bestuurders Geïntegreerde benadering: rekening houden met alle omstandigheden: HR 14 oktober 2005, JOR 2006, 61 (Holland Food) Afzonderlijke omstandigheden op zich misschien geen kennelijk onbehoorlijk bestuur, maar in samenhang (patroon!) misschien wel

7. aansprakelijkheidsgrond (vervolg) HR 6 februari 2004, JOR 2004, 67 (Reinders loodgieters), onverantwoorde winstuitkeringen Evenzo: Rb. Amsterdam 21 april 2010, JOR 2011, 1 (Kemp q.q./Idee, Stoop) Rb. Utrecht 12 december 2007, JOR 2008, 10 (Ceteco): o.a. ‘overstretching’

8. Aansprakelijkheidsgrond (vervolg) HR 18 maart 2011, JOR 2011, 144 (D Freight): nadelige activatransactie ten behoeve van groepsvennootschap is kennelijk onbehoorlijke taakvervulling

9. Aansprakelijkheidsgrond (vervolg) relevante periode: kennelijk onbehoorlijk bestuur in drie jaar vóór faillissement Eventueel periode op te rekken indien in de driejaarsperiode ‘oude zonden’ niet zijn hersteld

10. Lid 2-gevallen: bijzondere bewijsregels Schending administratieplicht (art. 2:10 BW): standaardarrest: HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713 Kempers & Sarper BV Zie ook Rb. Utrecht 9 nov. 2011, JOR 2012, 73 (Armanti) Rb. Den Haag 27 mei 2009, JOR 2009, 219 (Weerdenburg Aannemersbedrijf)

11. (vervolg lid 2-gevallen) Snel aannemen bij valse facturen in boekhouding Genuanceerd oordelen bij ontbreken enige gegevens, vgl. Rb. Utrecht 9 nov. 2011, JOR 2012, 73 (Armanti) Lid 2 geldt ook voor (mede)beleidsbepalers Vgl. Rb. Amsterdam 6 maart 2013, JOR 2013, 132 (Van Gent Motorsloepen BV)

12. (vervolg lid 2-gevallen) Schending 2:394 BW bij openbaarmaking na 13 maanden na einde boekjaar standaardarrest: HR 2 februari 1996, NJ 1996, 406 (Pfennings-Niederer) diverse kwesties; o.a. onbelangrijk verzuim? stukken inhoudelijk onjuist? vgl. Rb. Amsterdam 21 april 2010, JOR 2011, 1 (Kemp qq/Idee, Stoop)

13. (vervolg lid 2-gevallen) Schending 2:394 bij ontbreken accountantsverklaring? Zie HR 20 oktober 2006, JOR 2006, 288 (Van Schilt bouwmaterialen) Casus: publicatie jaarrekening maar zonder accountantsverklaring of mededeling 2:393 lid 7 door ‘middelgrote’ onderneming HR: schending 2:394 BW, ook indien de wel gepubliceerde gegevens correct zijn HR: ontbreken verklaring of mededeling kan dan evt. wel onbelangrijk verzuim zijn; maar geen automatisme

14. (vervolg lid 2-gevallen) Weerleggen causaal vermoeden: zie o.a. HR 23 november 2001, JOR 2002, 4 (Vlimeta): bestuurder moet aannemelijk maken dat in externe omstandigheden een belangrijke oorzaak ligt van het faillissement Zie over procespositie bestuurder die verweten wordt externe oorzaak niet te hebben voorkomen: HR 30 nov. 2007, JOR 2008, 29 (Blue Tomato), vervolg in Hof Arnhem 4 nov. 2008, JOR 2009,99

15. (vervolg lid 2-gevallen) Positie commissarissen in lid 2-gevallen HR 28 juni 1996, NJ 2997, 58 (Bodam): verdeling stelplicht en bewijslast indien commissarissen aanwijzingen hebben dat art. 2:10 of 2:394 BW is geschonden

16. Disculpatie Art. 2:248 lid 3 BW Disculpatieruimte is beperkt beroep op interne taakverdeling disculpeert niet beroep op ziekte disculpeert soms beroep op moment uittreden of toetreden disculpeert in beginsel wel disculpatie en situaties ex art. 2: 248 lid 2 BW: disculpatie moet zien op onbehoorlijk bestuur in het algemeen

17. Effectueren WBF Omvang aansprakelijkheid: aansprakelijk voor tekort, behoudens matiging (2: 248 lid 4 BW) 2:248 lid 5: schadestaatprocedure Bijzondere faillissementspauliana (2:248 lid 9 BW) Samenloop met individuele acties schuldeisers tegen bestuurders mogelijk; zie o.a. HR 21 december 2001, JOR 2002, 37 (Neptunus I) Gevolgen schikking? Schikking met curator bindt individuele schuldeisers jegens bestuurder niet

18. Remedies Regres op medebestuurders (voor wat het waard is) Verzekering (BCA-polis; voor wat het waard is) Vrijwaring (uitzonderlijk) NB: decharge baat niet!

19. Andere rechtspersonen Vereniging en stichting (2: 50a/300a BW) Mits onderworpen aan de vennootschapsbelasting Maar: aanslag vpb niet vereist Buitenlandse rechtspersonen in NL failliet verklaard (art. 10:121 Boek 10 BW) Wet op de formeel buitenlandse rechtspersonen (WFBV)

EINDE