“De Wet openbaarheid van bestuur: Seminar “De Wet openbaarheid van bestuur: grenzen aan misbruik?” Museum Bredius, 31 oktober 2013

Actualiteit Rb. Rotterdam 21 maart 2013: beperking gebruik WOB om misbruik in te dammen; ECLI:NL:RBROT:2013:BZ4905, NJF 2013/228 Who’s afraid of red, yellow and blue Arts uit Tuitjenhorn Wikileaks/aftapprogramma PRISM (NSA) Grote thema’s, extreme tegenstellingen Wie beschermt de transparantie? Wie beschermt de democratische instituten tegen saboteurs?

Actualiteit: Internationaal Access to Information en Centre for Law and Democracy: Global Right to Information Rating Map www.rti-rating.org Top: Servië, India en Slovenë op plaatsen 1, 2 en 3 Onderaan: Oostenrijk , Liechtenstein en Tajikistan Nederland: 51 (Rusland: 54) Actie Plan OGP september 2013 Open Government Partnership (OGP) initiatief van president Obama en premier Cameron: openbaar tenzij… www.opengovpartnership.org

Programma Godert van der Feltz Wouter Koelewijn Pauze Inleiding Wet openbaarheid van bestuur: misbruik, wetswijziging? Wouter Koelewijn Nieuwe wetgeving Pauze Willem van der Werf Actualiteiten rechtspraak

Programma Casus Resultaten casus, afsluiting en borrel Instroom beheersen: digitaal? telefonisch? Wob –portal “exclusief”? Hoeveel concretisering mag je vragen? Misbruik: Fishing expedition, gericht op dwangsom, rancune (verkeersboetes) Artt. 10-11 Wob: E-mailverkeer, intern en extern Correspondentie met advocaat Interne memo’s Verhouding tot privacy (ook van de ambtenaar) Resultaten casus, afsluiting en borrel 5 5

Godert van der Feltz - Inleiding Geheimhoudingsbepalingen in de Gemeentewet Waarheidsvinding door bestuursrechter en civiele rechter - Wet openbaarheid van bestuur Misbruik Wetswijziging? 6 6

Inleiding Openbaarheid Wet openbaarheid van bestuur (Verdrag van Aarhus) Openbaarmaking afdwingen voor de bestuursrechter (artt. 6:17, 7:4/18 “op de zaak betrekking hebbende stukken”, 8:29 (weigeren overleggen) en 8:42 Awb (toezending stukken) de burgerlijke rechter (22, 843a Rv)

Inleiding (2) Geheimhouding Art 25/55 Gemeentewet Art. 2:5 Awb vertrouwelijkheid bewaren Art. 272 Wetboek van Strafrecht (uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift) Wet bescherming persoonsgegevens Koppeling met Wob (art. 10 lid 1 Wob)

Inleiding (3) Geheimhouding en openbaarheid: Coherente visie die alle genoemde terreinen overstijgt Goede organisatie opvang informatieverzoeken Coördinatie/Vaste protocollen Zijn er belangen van derden betrokken? Is de wettelijke termijn haalbaar? Lasten verminderen door organisatie en actief openbaar maken (RAOB, Noors model) Voorstel Actieplan (actiepunt 9)”informele aanpak bij WOB –verzoeken”.

Openbaarheid en bestuur Raadsvergaderingen in beginsel openbaar (art. 23) Vergaderingen bestuurscommissie met bevoegdheden raad in beginsel openbaar Vergaderingen B&W in beginsel besloten (art. 54 Gemeentewet) Vergaderingen burgemeester gesloten deuren (art. 61c Gemeentewet)

Openbaarheid en bestuur Raadsvergadering Vergadering vangt openbaar aan, vervolgens eventueel besluit tot sluiten deuren Art. 24 Gemeentewet: onderwerpen die openbaar moeten Geheimhoudingsplicht moet tijdens vergadering worden opgelegd (geen automatisch sequeel van beslotenheid) Art. 25 Gemeentewet lex specialis t.o.v. WOB Art. 55 opleggen geheimhouding Besluit (Afd.: niet uitsluitend intern werkend) Botsing met verdragsverplichtingen (Aarhus)? Belanghebbende kan verzoeken om opheffing

Wob: evaluatie 2004 Onduidelijke verhouding Wob-lex specialis “intern beraad” te ruim uitgelegd “onevenredige benadeling” te lichtvaardig gehanteerd Behoefte aan selectieve verstrekking Actieve openbaarheid nog dode letter Betere toegankelijkheid nodig Versterking informatie management

Wob: evaluatie 2004 Perceptie van misbruik/falende uitvoering: Overschrijding termijnen Motivering gebrekkig Beleidsvoorbereiding onvoldoende transparant Dienstverlening schiet te kort Andere pijnpunten: Relatie tot geheimhouding (art. 55 Gemeentewet) Relatie tot “intimiteit van het besturen” Mankracht en kosten: beperkte mogelijkheden legesheffing Conclusie: fundamentele herziening nodig

Wob: RAOB 2012 Actieve openbaarheid moet vertrekpunt zijn Ook vindbaarheid bevorderen (actieplan: actiepunt 14) Vervanging van de Wob door een wet op overheidscommunicatie (plicht tot openbaarheid) Verbetering toegankelijkheid online Minder krampachtige houding van bestuurders, volksvertegenwoordigers en ambtenaren Bestuurders zijn in beginsel open Volksvertegenwoordigers zien toe op systeemniveau Ambtenaren wegen systematisch af.

Wob: RAOB 2012 Reacties Motie Voortman, Kamerstukken II 2012-13, 33400 VII, nr. 27 Ministeries BZK, EZ en I&M: ”Actief openbaar tenzij…” Visie open overheid en Actieplan OGP (september 2013) Mark Rutte normen Visie Nationale Ombudsman

Misbruik Wob Aanvankelijk: kan dat wel, misbruik? Geen twijfel meer Verkeersboetes Introductie automatische verbeurte dwangsom Eisen aan een reactie Verdragsconform Rechterlijke toets bij buiten behandeling laten Uitvoerbaarheid

Misbruik art. 3:13 BW Degene aan wie een bevoegdheid toekomt, kan haar niet inroepen, voor zover hij haar misbruikt. Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Uit de aard van een bevoegdheid kan voortvloeien dat zij niet kan worden misbruikt.

Misbruik Wob Misbruik van burgerrechten? Onrechtmatige daad? Aparte strafbaarstelling? Hij die opzettelijke misbruik maakt van de Wob wordt gestraft met … Misbruik vraagt om wetswijziging Oproep VNG om ervaringen te poolen Nationale Ombudsman Ruimere mogelijkheden om leges te heffen

Nieuwe wetgeving Wob beperken tot overheidsbesluiten en onderzoeken Wob moet meer ruimte laten voor ‘beleidsintimiteit’ Wob-verzoeken zijn vaak ‘schot hagel’, wet is niet bedoeld voor scoop van een journalist.

Nieuwe wetgeving Plannen Donner: Wob beperken tot overheidsbesluiten en onderzoeken Wob moet meer ruimte laten voor ‘beleidsintimiteit’ Wob is niet bedoeld voor een scoop

Nieuwe wetgeving Achtergrond: ‘misbruik’ of ‘oneigenlijk’ van de Wob Enkele voorbeelden: identieke wob-verzoeken met subtiel verschil in jaartal verborgen wob-verzoeken in bv. open sollicitatiebrieven zeer omvangrijke wob-verzoeken direct bezwaar na verstrekken van informatie

Nieuwe wetgeving

Nieuwe wetgeving Drie hoofdcategorieën misbruik: verdienen van geld via dwangsom niet tijdig beslissen bewust frustreren en/of vertragen bestuursorgaan obsessief streven naar openbaarheid wegens verstoorde verhouding

Nieuwe wetgeving Enkele feiten en cijfers: 76% v/d gemeenten heeft te maken met ‘oneigenlijke’ verzoeken 21% van alle wob-verzoeken wordt vermoed te zijn ingegeven door ‘oneigenlijk gebruik’ Ruim 53% gemeenten ervaart toename wob-verzoeken 50% van de gemeenten meldt hoge afhandelingskosten

Nieuwe wetgeving Wetsvoorstel Donner/Spies juli 2012: Onredelijke verzoeken om informatie blijven buiten behandeling Niet preciseren Kennelijk ander doel dan het verkrijgen van informatie Beslistermijn wordt verlengd bij omvangrijke verzoeken Zeer omvangrijke verzoeken slechts gedeeltelijk behandelen Hergebruik overheidsinformatie Uniforme kostenregeling

Nieuwe wetgeving Recht op toegang overheidsinformatie i.p.v. gunst Reikwijdte : alle overheidsorganisaties, overheidsvennootschappen, semipublieke instellingen Vervallen absolute weigeringsgronden, openbaarheid tenzij ernstig nadeel aan limitatief aantal belangen Onafhankelijke informatiecommissaris Informatie sneller digitaal beschikbaar Weigeren verzoek bij kennelijk misbruik (toestemming informatiecommissaris)

Nieuwe wetgeving

Nieuwe wetgeving “de dagen van de beroeps-Wob’ers zijn geteld”

Nieuwe wetgeving Plan van Plasterk: Voorstel GroenLinks wordt aangepast in overleg met BZK, geen meerderheid, dan (weer) nieuw wetsvoorstel. Kern voorgenomen beleid: alles openbaar, tenzij belang nationale veiligheid! Wob loskoppelen van Wet dwangsom

Nieuwe wetgeving Tot die tijd… een moeizame zoektocht naar creatieve manieren binnen huidige Wob-kader.

Pauze 31 31

Actualiteiten rechtspraak Willem van der Werf Actualiteiten rechtspraak 32 32

Elektronisch verkeer Indiening Wob-verzoek en bezwaarschrift per e-mail mogelijk? Ja, indien digitale weg is opengesteld Art. 2:15 Awb: voor zover het bestuursorgaan kenbaar heeft gemaakt dat hij langs deze weg voldoende bereikbaar is (bijvoorbeeld op website of in besluit zelf) Doorzendplicht strikt genomen niet van toepassing op verzoek of bezwaar per e-mail als weg niet is opengesteld

Elektronisch verkeer Verzuimherstel? Ja, artikel 4:5 lid 1 sub b: als de aanvraag geheel of gedeeltelijk is geweigerd op grond van art. 2:15 Awb, mits de aanvrager de gelegenheid heeft gehad de aanvraag binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn aan te vullen. Bestuursorgaan mag gebrek passeren! Zie art. 6:22 Awb (nieuw): passeren schending rechtsregel als “aannemelijk” is dat belanghebbenden niet zijn geschaad. Binnen een hem daartoe gestelde termijn: bestuursorgaan kan hersteltermijn vaststellen, dus niet per definitie 4 of 6 weken 34 34

Elektronisch verkeer ABRS 5 september 2012, JB 2012, 237: automatische ontvangstbevestiging ontslaat indiener niet van verplichting om schriftelijke versie na te sturen: “Gelet op de bij e-mail verzonden ontvangstbevestiging, waarin was vermeld dat (de Stichting) nader bericht zou ontvangen, kon zij niet het gerechtvaardigd vertrouwen koesteren dat met deze wijze van indienen van het bezwaarschrift kon worden volstaan, maar was – bij gebreke van openstelling van de elektronische weg – verzuimherstel in de vorm van het alsnog insturen van een schriftelijke versie van het bezwaarschrift noodzakelijk.” Zie tevens: ABRS 29 augustus 2012, JB 2012, 229

Reikwijdte Wob-verzoek Art. 3 Wob: Een ieder kan een verzoek om informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid richten tot een bestuursorgaan of een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf. Thema’s: - verzoek/aanvraag - (milieu-)informatie - document - bestuurlijke aangelegenheid 36 36

Verzoek/aanvraag Verzoek om openbaarmaking bouwvergunning en rechtmatigheidsoordeel over bouwvergunning en aantal parkeerplaatsen ABRS 29 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA1329: Geen aanvraag (verzoek om besluit te nemen) als bedoeld in art. 1.3 lid 3 Awb: - Bouwvergunning reeds gepubliceerd - Niet verzocht om inzage in of toezending van documenten met betrekking tot toetsing aan de parkeernormen 37 37

Milieu-informatie? Milieu-informatie: als bedoeld in art. 19.1.a Wet milieubeheer: de toestand van elementen van het milieu, zoals lucht en atmosfeer, water, bodem, land, landschap en natuurgebieden factoren, zoals stoffen, energie, geluid, straling of afval en andere stoffen die milieu (kunnen) aantasten maatregelen, met inbegrip van bestuurlijke maatregelen, zoals beleidsmaatregelen, wetgeving, plannen, programma’s, milieuakkoorden en activiteiten verslagen over de toepassing van de milieuwetgeving kosten-baten- en andere economische analyses en veronderstellingen in het kader van sub c de toestand van de gezondheid en veiligheid van de mens

Milieu-informatie? Geen informatie als bedoeld in 19.1.a Wm sub a. b. en c.: Kostenverhaalsnota’s bij bodemsanering Adviezen over kostenverhaal sanering Financiele afspraken tussen overheden over bodemsanering Zie: ABRS 18 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1183 39 39

Document? Document: een bij een bestuursorgaan berustend schriftelijk stuk of ander materiaal dat gegevens bevat (art. 1 sub a Wob) ABRS 2 maart 2005, AB 2005, 213: Wob geeft slechts recht op informatie die is neergelegd in documenten en verplicht niet tot het vergaren van informatie dan wel het bewerken of opstellen van documenten. Voorbeelden: - ontbreken van urenregistraties ter onderbouwing van interne en externe kosten behandeling Wob-procedure; - vastleggen en registreren van verzendbewijzen? 40 40

Document? Berustend bij bestuursorgaan? ABRS 21 december 2011, AB 2012, 42 Elektronisch vastgestelde gegevens zijn documenten als bedoeld in art. 1 Wob Voorbeeld: digitale processen-verbaal 41 41

Geen (volledig) besluit? B&W nemen besluit op verzoek, maar sturen niet alle gevraagde documenten toe. Geen besluit en dus Wet dwangsom van toepassing na ingebrekestelling ex 4:17 Awb? ABRS 16 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1547: Dat niet alle documenten zijn verstrekt, doet niet af aan het feit dat een besluit is genomen. Beoordeling of besluit is genomen staat los van beoordeling van de juistheid. Ingebrekestellingsregeling is alleen bedoeld om besluit te bewerkstelligen, niet om rechtsbescherming terzake beoordeling besluit.

Verstrekking informatie Art. 7 lid 1 Wob: a. kopie of letterlijke inhoud in andere vorm verstrekken b. kennisneming inhoud toestaan c. uittreksel of samenvatting d. inlichtingen daaruit te verschaffen Art. 7 lid 2 Wob: verstrekken in door verzoeker gewenste vorm, tenzij: a. verstrekking redelijkerwijs niet gevergd kan worden b. informatie reeds in andere gemakkelijk toegankelijke vorm beschikbaar is Werklast mag geen rol spelen (MvT) 43 43

Verstrekking informatie ABRS 19 december 2012, JB 2013, 23: “Verzoek tot openbaarmaking planschaderisicoanalyse op website gemeente is geen verzoek om actieve openbaarmaking ex art. 8 Wob maar een verzoek ex art. 3 Wob tot verstrekking in specifieke vorm waarin informatie ontsloten moet worden.” ABRS 21 december 2011, AB 2012, 42: “Uitluisteren geluidsbanden, selectie relevante fragmenten etc. kost 10 mandagen. Zodanig grote belasting van korpschef dat dit in redelijkheid niet kan worden gevergd. Met verstrekken van gebruikelijke journaals met hoofdpunten mag worden volstaan. Geen relevante informatie wordt aldus onthouden.” 44 44

Misbruik Gemeente Dordrecht: 1200 Wob-verzoeken ingediend om Gemeente te “zieken” In 2012: 466 Wob-verzoeken, 791 bezwaarschriten, 41 handhavingsverzoeken, totaal 2247 procedures Vzgr. Rechtbank Rotterdam, 21 maart 2013, AB 2013, 151: “Geen vermogensrechtelijke maar bestuursrechtelijke rechtsverhouding. Ook van bestuursrechtelijke bevoegdheid kan misbruik worden gemaakt. Gezien hoeveelheid en motief maakt verzoeker misbruik. Disproportionele belasting ambtelijk apparaat Voorzieningenrechter maximeert aantal brieven, faxen emails, faxen tot 10 per maand 45 45

Misbruik Rb Oost-Brabant, 26 april 2013, AB 2013, 323 (CJIB) Wob voorziet niet in mogelijkheid om Wob-verzoeken buiten behandeling te laten wegens misbruik recht. Geldt ook voor toepassing Wet dwangsom “Geen buitensporige wijze gebruik van wettelijke mogelijkheden om beroepen in te dienen, waardoor in alle zaken op voorhand misbruik procesrecht aan de orde is” Of sprake is van misbruik van (proces)recht zal per beroepsprocedure moeten worden beoordeeld. Twee criteria: “Evident kansloos?” en “Onevenredigheid belang uitoefening bevoegdheid en belang dat wordt geschaad” 46 46

Misbruik Of sprake is van misbruik van (proces)recht zal per beroepsprocedure moeten worden beoordeeld. Twee criteria: “Evident kansloos?” en “Onevenredigheid belang uitoefening bevoegdheid en belang dat wordt geschaad” Sanctie: - niet-ontvankelijkverklaring beroep - veroordeling proceskosten verweerder 47 47

Misbruik Rb. Den Haag, 17 juli 2013, AB 2013, 322 (+7 andere zaken): Dwangsommen bij Wob-verzoeken? Wet dwangsom introduceert wederkerigheid in de rechten en plichten die burger en overheid jegens elkaar hebben. Zekere wederkerigheid in “behoorlijkheidsnormen” 48 48

Misbruik Geldt met name bij rechtsbijstandsverlener die is gespecialiseerd in het houden van het OM aan de Wet dwangsom Zo’n professional moet weten dat voortvarendheid wordt bevorderd door het vermelden van een referentienummer Ontbreken referentienummer staat aan de geldigheid van de pretense ingebrekestelling in de weg. Niet-ontvankelijkverklaring beroep tegen niet-tijdig nemen vaststellingsbesluit dwangsom ex art. 4:17 en 4:18 Awb 49 49

Financiële belangen Economische of financiële belangen van de overheid (10.2.d) Onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken personen of derden (10.2.g) ABRS 14 mei 2003, AB 2003, 241: “Niet uitgesloten dat door openbaarmaking van het rekenmodel de onderhandelingspositie van de gemeente zodanig zal worden beïnvloed dat haar financiële belangen in ernstige mate zullen worden geschaad en de wederpartijen van de gemeente onevenredig zullen worden bevoordeeld. “ Niet: planschaderiscoanalyse (ABRS 16 december 2009, BR 2010, 57 en inbrengwaardenrapport (ABRS 18 mei 2011, BR 2011, 131) 50 50

Bijzondere openbaarmakingsregeling Bijzondere openbaarmakingsregelingen met uitputtend karakter prevaleren boven de algemene regeling van de Wob Art. 25 en 55 Gemeentewet zijn uitputtende regeling ten opzichte van Wob Alleen art. 10 Wob van overeenkomstige toepassing, niet art. 11! Zie: ABRS 18 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1183 51 51

Privacy en openbaarheid Transparantiebeginsel  individueel inzagerecht Beginsel van openbaarheid  een ieder

Bescherming personen Bescherming persoonlijke levenssfeer: Art. 10 lid 1 sub d Wob: persoonsgegevens m.b.t. godsdienst, levensovertuiging, ras, politieke gezindheid, seksuele leven als bedoeld in Wbp, tenzij verstrekking kennelijk geen inbreuk maakt (absolute weigeringsgrond) Art. 10 lid 2 onder e Wob: eerbiediging persoonlijke levenssfeer (namen, functies, werkomgeving, foto’s) (relatieve uitzonderingsgrond) 53 53

Privacy en openbaarheid Relatieve weigeringsgrond: “o.a. gewone persoonsgegevens” Afweging privacybelang tegen belang van openbaarheid Casuïstische rechtspraak Vuistregel: Indien burger er in redelijkheid op mocht vertrouwen dat hij persoonsgegevens vertrouwelijk aan overheid heeft medegedeeld weegt privacybelang in beginsel zwaarder.

Privacy en openbaarheid Privacybelang ambtenaren? Hoofdregel: “gaat het om beroepshalve functioneren dan weegt belang openbaarheid zwaarder dan privacybelang” Casuïstische rechtspraak Intern beraad en persoonlijke beleidsopvattingen

Bescherming personen ABRS 12 juni 2013, AB 2013, 288: “Omdat die ambtenaren die besluiten krachtens mandaat hebben ondertekend, moeten zij in beginsel aanvaarden dat hun namen met de ondertekening van de besluiten naar buiten komen. Hierbij is van belang dat de burger moet kunnen controleren of die ambtenaren tot de ondertekening van die besluiten bevoegd waren.” 56 56

Bescherming personen Uitzondering art. 11 Wob: persoonlijke beleidsopvattingen in documenten, bestemd voor intern beraad Bescherming vrije gedachtewisseling, brainstormen bij voorbereiding beleid zonder “gezichtsverlies” Eventueel te verstrekken in niet tot persoon herleidbare vorm, tenzij persoon instemt Absolute weigeringsgrond, tenzij milieu-informatie 57 57

Bescherming personen Criteria: Intern karakter: oogmerk om te dienen voor opsteller zelf of voor gebruik door anderen binnen overheid (ABRS 17 april 2013, AB 2013, 169). Tip: vermeld “bestemd voor intern beraad” Ook documenten afkomstig van personen buiten overheid; bijv. advocaat (ABRS 21 september 2011, AB 2011, 344). Echter niet als beraad karakter heeft van “advisering of structureel overleg”. Wat is dat? Beperkte reikwijdte. Afdeling oordeelt: van structureel overleg is geen sprake bij specifieke projecten die betrekking hebben op beperkte periode. (ABRS 19 januari 2011, AB 2011, 148 en ABRS 12 juni 2013, AB 2013, 288) 58 58

Bescherming personen Criteria: Persoonlijke beleidsopvattingen: opvatting, voorstel, aanbeveling of conclusie van 1 of meer personen over een bestuurlijke aangelegenheid en daartoe aangevoerde argumenten. Organisaties kunnen ook persoonlijke beleidsopvattingen hebben.(ABRS 12 juni 2013, AB 2013, 288). Persoonlijke beleidsopvattingen kunnen ook betrekking hebben op de uitleg en kwalificatie van wet- en regelgeving (ABRS 22 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA0635). Verwevenheid feiten met persoonlijke beleidsopvattingen (e-mails: ABRS 19 januari 2011, AB 2011, 148). 59 59

Casus “De skûtsje-affearen” 60 60

Steunpunt Wob Ondersteuning door Van der Feltz advocaten: Telefonisch Steunpunt Wob Wob, privacy en overleggen stukken in civiel- en bestuursrechtelijke zaken Advocaten met Wob-ervaring Maximaal dertig minuten telefonisch overleg Schriftelijke bevestiging advies Eén tarief Aanmelden vooraf: deze afspraken en algemene voorwaarden

Zijn er nog vragen? Godert van der Feltz vanderfeltz@feltz.nl 06-512 846 44 Wouter Koelewijn koelewijn@feltz.nl 06-525 447 35 Willem van der Werf vanderwerf@feltz.nl 06-537 811 79 www.feltz.nl