Doorwerking van het IVRK 27 juni 2012 Gerrit Jan Pulles g. j. w Doorwerking van het IVRK 27 juni 2012 Gerrit Jan Pulles g.j.w.pulles@uva.nl pulles@woudegraaf.nl

Rechtstreekse werking Grondwet voor het Koninkrijk der Nederlanden, Artikel 93 Binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften vinden geen toepassing indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties.

Rechtstreekse werking HR, 30 mei 1986, NJ  1986, 688 (Spoorwegstaking) Naar Nederlands recht is enkel de inhoud van de bepaling beslissend: verplicht deze de Nederlandse wetgever tot het treffen van een nationale regeling met bepaalde inhoud of strekking, of is deze van dien aard dat de bepaling in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht kan functioneren.

Weinig consistente rechtspraak (bijvoorbeeld: artikel 37 IVRK) Rb. Groningen 20 december 2006, LJN: AZ5807 De rechtbank … is … van oordeel dat … de artikelen 9, 37, 40 IVRK en artikel 5 EVRM rechtstreekse werking hebben. Rb. ’s-Gravenhage 2 maart 2010, LJN: BM2383: [Eiseres heeft] een beroep gedaan op de artikelen 6, 34, 35, 36, 37 en 39 van het IVRK. ... Voor zover deze verdragsbepalingen al normen bevatten die voldoende concreet zijn voor rechtstreekse toepassing door de rechter, hetgeen de rechtbank in het midden laat, kan [eiseres] in deze procedure geen rechten ontlenen aan deze bepalingen. Rb. Haarlem 9 november 2006, LJN: AZ1904 Volgens vaste jurisprudentie … bevatten de artikelen 3 en 37 van het IVRK … geen normen die zonder nader uitwerking in nationale wet- en regelgeving door de rechter direct toepasbaar zijn.

Een aantal verklaringen Contextuele benadering door rechtspraak (vs absolute rechtstreekse werking) Economische en sociale rechten zijn nooit rechtstreeks werkend IVRK overlapt met andere, net zo bruikbare, internationale verdragsbepalingen IVRK overlapt met, net zo bruikbare, nationale wetten Onwennigheid bij de gebruikers

Contextuele benadering ABRvS, 12 april 2007, LJN: BA 3394 Het beroep op artikel 2, eerste lid, van het IVRK treft geen doel, omdat het in deze bepaling neergelegde discriminatieverbod er niet aan in de weg staat dat, waar het de opvang van kinderen betreft, op zakelijke en redelijke gronden onderscheid wordt gemaakt tussen kinderen van ouders die op grond van de Rva 2005 recht op opvang hebben en kinderen van ouders, zoals de moeder van de vreemdeling, aan wie dit recht niet toekomt.

Economische en sociale rechten Artikel 24 lid 1 IVRK De Staten die partij zijn, erkennen het recht van het kind op het genot van de grootst mogelijke mate van gezondheid en op voorzieningen voor de behandeling van ziekte en het herstel van gezondheid. De Staten die partij zijn, streven ernaar te waarborgen dat geen enkel kind zijn of haar recht op toegang tot deze voorzieningen voor gezondheidszorg wordt onthouden. Vergelijk dat eens met   Artikel 16 lid 1 IVRK Geen enkel kind mag worden onderworpen aan willekeurige of onrechtmatige inmenging in zijn of haar privéleven, in zijn of haar gezinsleven, zijn of haar woning of zijn of haar correspondentie, noch aan enige onrechtmatige aantasting van zijn of haar eer en goede naam.

Overlap Met internationaal recht Artikel 37 IVRK met bijvoorbeeld 3 EVRM (verbod op foltering/onmenselijke behandeling) Artikel 13 IVRK met bijvoorbeeld 10 EVRM en 19 IVBPR (vrijheid van meningsuiting) Met nationaal recht BW, Wet op de Jeugdzorg, Vreemdelingenwet

Voorbeeld Elementen voor het opbouwen van een betoog Tekst van de bepaling Opstelling staat/wetgever CRC General Comments Overlap met andere internationale verdragen Overlap met Nederlands recht Rechtspraak Wat voegt het IVRK toe?

Voorbeeld: artikel 12 IVRK 1. De Staten die partij zijn, verzekeren het kind dat in staat is zijn eigen mening te vormen, het recht die mening vrijelijk te uiten in alle aangelegenheden die het kind betreffen, waarbij aan de mening van het kind passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn leeftijd en rijpheid. 2. Hiertoe wordt het kind met name in de gelegenheid gesteld te worden gehoord in iedere gerechtelijke en bestuurlijke procedure die het kind betreft, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van een vertegenwoordiger of een daarvoor geschikte instelling, op een wijze die verenigbaar is met de procedureregels van het nationale recht.

Statenpraktijk Geen verklaring verdragsluitende staten. Wel nuttige informatie in de   Memorie van Toelichting Goedkeuringswet IVRK (Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 22 855 (R1451), nr. 3) “Gezien de bovenvermelde criteria met betrekking tot rechtstreekse werking kan artikel 12, tweede lid, eveneens een ieder verbinden. Van enkele andere artikelen van het Verdrag inzake de rechten van het kind moet niet uitgesloten worden geacht dat zij rechtstreeks door de rechter kunnen worden toegepast. Dit kan bij voorbeeld zeker het geval zijn met de rechten neergelegd in artikel … 12, eerste lid.” [FJR, juli 2012 ]

CRC General Comments Gezaghebbende interpretatie van de bepalingen van het Verdrag   General Comment 5 (CRC/GC/2003/5) ‘De artikelen 2, 3, 6 en 12 IVRK verwoorden algemene beginselen waarmee bij de toepassing van alle andere artikelen rekening moet worden gehouden’ “the Committee emphasizes that economic, social and cultural rights, as well as civil and political rights, must be regarded as justiciable.” General Comment 12 (CRC/GC//12) “All processes in which a child or children are heard and participate, must be transparent and informative, voluntary , respectful, relevant , child-friendly, inclusive, supported by training, safe and sensitive to risk and accountable.”

Overlap, internationaal recht Artikel 12 IVRK met: Artikel 24 EU Handvest van Grondrechten (rechten van het kind) (?) Artikel 6, 10 EVRM (eerlijk proces, vrijheid van meningsuiting) Artikel 14, 19 IVBPR (eerlijk proces, vrijheid van meningsuiting) S. Meuwese e.a. (red.), Handboek Internationaal Jeugdrecht, Nijmegen: ArsAequi Libri, 2005 S. Detrick, A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, Kluwer, Den Haag 1999.

Overlap, nationaal recht Bijvoorbeeld het recht gehoord te worden in:   Artikel 1:260 BW (ondertoezichtstelling) Artikel 7:450 BW (geneeskundige behandeling) Artikel 809 BRv (horen kind van 12 jaar en ouder) Artikel 7:2 en 7:3 Awb (hoorplicht in bestuursrechtelijke zaken)

Rechtspraak HR, 29 maart 2002, LJN: AD8191 (verzoek omgangsregeling ‘pleegoma’)   “Het tweede middel klaagt - met een beroep op art. 12 van het Verdrag inzake de rechten van het kind van 20 november 1989 (hierna: IVRK) - dat [het kind] wél had moeten worden gehoord. Het middel faalt … omdat het uitgaat van een onjuiste uitleg van art. 12 IVRK. Dit artikel bepaalt niet dat kinderen (jonger dan twaalf jaar) in alle zaken die hen betreffen, zelf gehoord moeten worden. In het onderhavige geval is voldaan aan de eisen van art. 12 IVRK, doordat verschillende vertegenwoordigers en belangenbehartigers van [het kind] - de vader, de moeder en de Stichting - zijn gehoord.”

Rechtspraak Gerechtshof 's-Gravenhage , 7 mei 2002, LJN: AE3176 (behandeling strafzaak buiten aanwezigheid verdachte) Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden, waarin de veroordeelde te kennen heeft gegeven van zijn aanwezigheidsrecht gebruik te willen maken en voorts een geldige reden voor verhindering opgeeft, de kinderrechter door desondanks de zaak buiten aanwezigheid van de veroordeelde te behandelen, zeker nu het een jeugdige betreft, een zo fundamenteel beginsel van behoorlijke rechtspleging heeft geschonden dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke behandeling van de zaak. Het hof wijst in dit verband op artikel 12 lid 2 van het Verdrag inzake de rechten van het kind.

Rechtspraak EHRM HvJ EU

Toegevoegde waarde IVRK? Rechtbank Leeuwarden, 27 januari 2003, LJN: AF3393 (niet horen van kind bij overplaatsing naar ander AZC) De voorzieningenrechter is van oordeel dat [artikel 12 IVRK], waaraan naar zijn oordeel directe werking toekomt, de mogelijkheid biedt om kinderen in bestuurlijke procedures als de onderhavige te laten vertegenwoordigen door hun ouders, als hun wettelijke vertegenwoordigers, zoals ook in deze procedure is gebeurd. Dit zou anders kunnen zijn, indien de belangen van de kinderen niet noodzakelijkerwijs dezelfde zijn als die van hun ouders, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarvan in dit geval geen sprake.

Indirecte toepassing 1 Verdragsconforme interpretatie, reflexwerking Gerechtshof 's-Gravenhage, 27 juli 2010 (LJN: BN2164) Ten aanzien van de kinderen is betoogd dat de Staat, door hen op straat te zetten, onrechtmatig jegens hen handelt aangezien de Staat daarmee handelt in strijd met bindende internationale plichten en met een mede door internationale verplichtingen vormgegeven en ingekleurde zorgvuldigheidsplicht. Hiermee wordt meer in het bijzonder gedoeld op de artikelen 17 en 31 sub 2 ESH, de artikelen 3 en 8 EVRM en de artikelen, 3, 27 en 37 IVRK. Los van de rechtstreekse werking van deze bepalingen hebben zij een reflexwerking, waardoor er bij het hanteren van een open norm met die bepalingen rekening moet worden gehouden.

Indirecte toepassing 2 EHRM, Mubilanzila v. Belgium, 12 October 2006 Private life includes a person’s physical and mental integrity. The guarantee afforded by Article 8 of the Convention is primarily intended to ensure the development, without outside interference, of the personality of each individual in his relations with other human beings. Detention of the child in a closed centre for adults was unnecessary. Other measures could have been taken that would have been more conducive to the higher interest of the child guaranteed by Article 3 of the Convention on the Rights of the Child.

Indirecte toepassing 3 Rechtbank 's-Gravenhage , zittingsplaats Amsterdam, 29 juni 2006, LJN: AZ2545 “Artikel 3 en in het verlengde hiervan ook in artikel 12 (in die gevallen waar het horen van het kind zelf niet zinvol moet worden geacht) van het IVRK dienen dan ook te worden betrokken bij de uitleg van het woord ‘kennelijk’ uit artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb. Nu dit niet is geschied is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet van het horen van eiseres heeft kunnen af zien.”

Doorwerking ontstaat niet vanzelf!