Actualiteiten aanbestedingsrecht Recente jurisprudentie en ontwikkelingen Prof. mr H.D. van Romburgh

Een kort resumé van onderwerpen Het aanbestedingsrecht blijft als tamelijk nieuw rechtsgebied in beweging. Vandaag speciaal aandacht voor: Samenspanning en collusie Milieu, duurzaamheid en circulair aanbesteden. Raamovereenkomsten. Wezenlijke wijziging. Rechtsbescherming

Schending van eerlijke marktwerking Bij twee recente aanbestedingen op het terrein van de inhuur van ICT-medewerkers een zeldzaam geval van collusie ontdekt. Drie dochters van één holding. Eisen in aanbestedingsdocument lieten toe dat meerdere dochters van een concern zelfstandig zouden kunnen inschrijven.

Randvoorwaarden Daaraan waren wel randvoorwaarden gesteld: inschrijvers moesten hun inschrijvingen wel zelfstandig doen zonder overleg of ruggenspraak met anderen, zij moesten geheimhouding betrachten over de inhoud van hun inschrijvingen en moesten kunnen aantonen dat zij de eerlijke mededinging hadden geëerbiedigd. Of wel, er moesten Chinese Walls worden aangehouden!

Opvallende gelijkenissen Bij de beoordelaars vielen opmerkelijke overeenkomsten qua woordgebruik en zinsopbouw op. Sommige teksten kwamen wel tot 80% overeen. Bij nauwkeurige vergelijking veel verder nog op dat eenzelfde persoon de inschrijvingen steeds als laatste had opgeslagen. Reden genoeg voor nadere aandacht.

Verificatie Aan alle drie is vervolgens een brief gezonden met het verzoek om aan te tonen dat zij zelfstandig, zonder overleg en de eerlijke mededinging volledig eerbiedigend hadden ingeschreven. Binnen de gestelde periode zijn er drie brieven ontvangen. Vrijwel vanzelfsprekend met de inhoud dat zij het gestelde in het aanbestedingsdocument volledig hadden nageleefd.

Maar blijkbaar niet helemaal eerlijk Maar ook deze antwoorden leken wel erg veel op elkaar. Nog sprekender een document had een lange bewerkingstijd en de andere twee nauwelijks. Aanbestedende dienst oordeelde dat er sprake was van een zodanig heimelijk gedrag dat dit de eerlijke mededinging belemmerde. Besluit tot uitsluiting. Niet alleen wegens ‘ernstige beroepsfout’, maar ook wegens het afleggen van een ‘valse verklaring’.

Gevolgen Alle drie uitgesloten met een volledig gelijkluidende brief. Zijn daarbij gewezen op de mogelijkheid binnen 20 dagen aan te tonen dat de aanbestedende dienst er volledig naast zit of binnen die periode een kort geding te starten. Geen voorlopige voorzieningen gevraagd Gevolg voor deze drie partijen is dat zij voor een periode van drie jaar uitgesloten van mededinging, behoudens te nemen vertrouwenwekkende maatregelen.

Milieu, duurzaamheid en circulair aanbesteden Na de arresten Finse bussen en Wienstrom uit geen belangrijke uitspraken op het terrein van milieu en duurzaamheid meer geweest. Finse bussen (HvJEG 2002, C-513/99) criteria milieubescherming toegestaan, mits geen onvoorwaardelijke keuze vrijheid. Woorden als ‘milieu’ en ‘duurzaamheid’ komen wel frequent in de recente jurisprudentie voor, maar juridisch is het steeds geen onderwerp van geschil geweest.

Wat betekent dat nu? Of er is nog te weinig aandacht voor duurzaamheid en milieu,. Of aanbestedende diensten doen dit weliswaar wel, maar steken hun nek niet uit en durven geen spannende eisen te stellen. Het antwoord daarop moet ik schuldig blijven.

Raamovereenkomst Raamovereenkomst worden aanbesteed op de voet van artikel 2.44 Aw. In arrest van HvJEU van 19-12-2018 (C-216/17) zijn een aantal belangrijke verfijningen bij de uitleg van het begrip raamovereenkomst aangebracht. Raamovereenkomsten maximaal 4 jaar, tenzij … (artikel 2.140, derde lid, Aw). Bij langere looptijd en onvoldoende gemotiveerd verliest de raamovereenkomst zijn werking (r.o. 56).

Uitgewerkt Bij de aanvang van een raamovereenkomst moet een deugdelijke raming van de waarde ten grondslag liggen. Is dat niet het geval dan zou dat tot een doorkruising van het nuttig effect van de richtlijn kunnen leiden en het knippen van opdrachten in de hand kunnen werken. Daarom brengt een overschrijding van de geraamde waarde van de raamovereenkomst met zich dat deze daarmee ook is uitgewerkt (r.o. 61). Dat is Europese jurisprudentie, maar nog niet het Nederlandse burgerlijk recht. In overeenkomsten zal een beëindigingsclausule moeten worden opgenomen.

Werkingssfeer Het voorgaande betekent dat de werkingssfeer enerzijds stevig wordt beperkt, maar … Anderzijds geeft het HvJ EU ook een verruiming aan. Mits dit in de aanbestedingsdocumenten uitdrukkelijk is opgenomen kunnen aanbestedende diensten die in eerste instantie (nog) niet meedoen, later alsnog tot die raamovereenkomst toetreden. Deze worden aangemerkt als ‘secundaire aanbestedende diensten’.

Waarborg nuttig effect Tenslotte oordeelt het HvJ dat het aangaan van een raamovereenkomst het nuttig effect waarborgt die met name beoogt er voor zorg te dragen dat overheidsopdrachten efficiënter worden geplaatst, door het bevorderen van gezamenlijke overheidsaankoop teneinde schaalvoordelen te realiseren (r.o. 53). Hiermee wordt een strenge uitleg van het Nederlandse clusterverbod van artikel 1.5 Aw door het Hof sterk beperkt. Het sluiten van een raamovereenkomst is immers gericht op efficiënt gebruik van overheidsmiddelen door het zich te richten op schaalvoordelen.

Wezenlijke wijziging De wezenlijke wijziging blijkt een zich steeds verder ontwikkelend leerstuk. Dat maakt het zo interessant. Niet meer alleen een vergroting, maar ook een verkleining van een opdracht kan een opdracht zodanig wijzigen dat de markt daardoor verandert. Dat leidt dan tot een heraanbestedingsplicht.

Overweging ten overvloede Het venijn zit hem meestal in de staart. De Vzr. Den Haag (Vzr. Den Haag, 25 april 2018, Eurosalt/Staat II, ECLI:NL:RBDHA:2017:4940) oordeelde in een overweging ten overvloede dat het alsnog aanvaarden door de Staat van zout van mindere kwaliteit tegen een lagere prijs (bij wijze van schadevergoeding) neer komt op een wezenlijke wijziging (r.o. 5.5). De aard van de prestatie wordt immers gewijzigd. Deze overweging heeft in dit geschil geen directe consequenties voor partijen – het was immers niet gesteld.

Arrest Frogne/CFB Vzr. lijkt bij uitspraak aan te haken bij arrest van HvJEU (7 december 2016, C-549/14, Frogne/CFB). Prejudiciële vraag van de Deense rechter: is een minnelijke schikking leidende tot een aanmerkelijke verkleining van een opdracht ter oplossing van een bestaand geschil toegestaan of moet worden aangemerkt als een wezenlijke wijziging (r.o. 26)? Daarbij speelde dat een deel van de schikking een omzetting van huur naar verkoop inhield.

Opdracht na gunning niet wijzigen HvJEU overweegt dat opdracht na gunning niet meer na gezamenlijk overleg kan worden gewijzigd. In casu wijziging niet gemotiveerd vanuit bewuste wil om te onderhandelen over voorwaarden, maar door de wil om te schikken ter oplossing van objectieve problemen bij de uitvoering van de opdracht (r.o. 32). Een wijziging wordt als wezenlijk aangemerkt als dit leidt tot een inbreuk op het beginsel van gelijke behandeling. Immers kring van potentiële aanbieders wijzigt.

Van subjectief naar objectief In Presetext-arrest ging HvJ EG nog uit van de wil van partijen om over wezenlijke elementen van de opdracht te onderhandelen. In Frogne gaat het om een toetsing vanuit objectief oogpunt aan de criteria van Pressetext. Dat betekent dat iedere vorm van een wezenlijke wijziging niet meer afhankelijk is van wil van partijen, maar bezien vanuit de feiten. Dit is een strenge toets! Dus ook een minnelijke schikking is in deze visie strijdig met beginsel van gelijke behandeling. Dat heeft consequenties!

Schikking leidt tot heraanbestedingsplicht? Ook bij een schikking moet derhalve gelijkheidsbeginsel in acht worden genomen en daarom moet daarbij worden uitgegaan van de aanwezigheid van een “wezenlijke wijziging” (r.o. 38). Wezenlijke wijziging dus niet alleen bij vergroting van opdracht maar ook bij verkleining. Dit anders indien een ‘objectieve wijzigingsclausule’ ter oplossing van eventuele potentiële geschillen in de aanbestedingsdocumenten is opgenomen, alsdan hebben alle potentiële inschrijvers bij aanvang daarvan kennis en staan daarmee op gelijke voet bij het formuleren van hun inschrijving. Maar let op! De heraanbestedingsplicht geldt alleen als er nog opdrachtverstrekking plaats gaat vinden.

Gevaarlijk perspectief Met het aanmerken van vaststellingsovereenkomsten in het kader van een minnelijke schikking van een geschil treedt het HvJ EU - wellicht onbedoeld - in het Nederlandse privaatrecht. Nederlandse overheid heeft liggen slapen en niet geïntervenieerd in deze zaak. De delen over schikking en vaststellingsovereenkomsten in boek 6 B.W. en titel 15 van boek 7 B.W. zouden voor aanbestedende diensten niet meer toegankelijk zijn. Het kan echter niet zo zijn dat aanbestedende diensten voor elk geschil naar de rechter zou moeten. Wat te doen?

Oplossingsrichtingen In overeenkomsten een ‘beëindigingsclausule’ opnemen, waarin is bepaald dat de overeenkomst op elk moment kan worden beëindigd. Geen oplossing. Dergelijke bepaling bestaat al in Algemene Rijksvoorwaarden. Wachten op toerekenbare tekortkoming en dan ontbinden en schadevergoeding overeenkomen. Geen oplossing. Toch weer gang naar rechter. Een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausule. Geen oplossing. Zou neigen naar een Angelsaksisch contractmodel. Niet te verkiezen. Bij 1753 oplossingen, is er altijd de nog niet onderkende variant nummer 1754.

Conclusie Niet alleen een vergroting van een opdracht, maar ook een verkleining van een opdracht leidt – in beginsel – tot een heraanbestedingsplicht. Ook een minnelijke schikking valt in beginsel onder de wezenlijke wijziging. Het Hof van Justitie heeft het ons niet gemakkelijk gemaakt. Zullen maar eens moeten afwachten wat de Nederlandse rechter in een concrete aangelegenheid hiervan zegt.

Begrenzing terugdraaien gunningsbesluit De mogelijkheid de werking van een gunningsbesluit alsnog aan te tasten in hoger beroep is begrensd door de Hoge Raad. Hoge Raad ziet alleen mogelijkheden na uitspraak in eerste aanleg ingeval van toepasselijkheid van artikel 3:40 BW of artikel 4.15 Aw (HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638, r.o. 3.7.3 en 3.7.5). Middel misbruik van recht is daarmee aanmerkelijk ingeperkt.

Misbruik van recht? De Hoge Raad oordeelt dat misbruik van recht geen grond oplevert voor een bevel tot beëindiging van de overeenkomst of van de uitvoering daarvan oplevert (r.o. 3.9). Het stelsel beschermt naar oordeel van HR immers mede de belangen van de inschrijver waarmee is gecontracteerd (r.o. 3.9).

Niet erg gelukkig De uitspraak van de HR is niet erg gelukkig. De HR neemt daarmee redelijkheids- en billijkheidscriterium aan. Dat past echter niet in het aanbestedingsrecht. Het ontneemt de andere inschrijvende partijen een beroepsinstantie. Het heeft nu immers nagenoeg geen zin meer in appel te gaan. Rechtstatelijk is dit nog wel een punt van zorg. Hiermee worden marktpartijen immers benadeelt in hun mogelijkheden om verhaal te halen. De wetgever zou hiervoor met een oplossing moeten komen.

Ik dank u.